구 형법 제304조에 따르면, 혼인을 빙자한 간음자에 대해 “혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정되어 있었다.

지금은 폐지된 해당 법률은 성생활을 지속적으로 하지 않는(sexually inactive) 부녀를 보호하기 위해 만들어졌다. 혼인 빙자란 간음 시 상대방과 거짓으로 혼인을 약속하는 것을 뜻하며, 혼인을 빙자하여 간음한다는 것은, 혼인할 의사 없이 거짓되게 말을 하고 이를 이행하지 않을 시에 죄의 구성 요건으로 성립되었다. (당시에 의사가 있었다면, 범죄의 구성요건으로 성립하지 않는다. 또한, 성기의 삽입이라는 절차가 없었다면 이는 간음 미수에 그치며, 미수범은 처벌의 대상이 되지 않았다.)

이 법률이 논쟁의 도마 위에 놓이게 된 것은 앞서 서론에서 언급되었던 사랑의 개인적 측면과 사회적 측면의 충돌 때문이다. 혼전 성관계를 비롯한 국민의 성생활 일반은 국가의 개입으로부터 자유로워야 할 개인의 문제이다. 그런데 헌법재판소는 해당 법안을 합헌으로 규정할 당시에는 원치 않는 임신, 혹은 정조에 대한 강조 따위가 전제가 되어 있는 듯하다.

낙태가 금지된 한국에서 미혼모는 ‘정상 가족’ 이데올로기의 범주 안에도 들지 못하며, 여성의 혼전 성관계에 대한 부정적인 시각이 아직까지도 남아있는 한국에서 혼전 임신에 대한 눈초리는 더더욱 사납기 때문이다. 또한, 종종 그 책임은 전적으로 여성에게 떠넘겨지기에 헌법재판소는 ‘책임’의 분담과 같은 설명을 적시한 것으로 추정된다. 헌법재판소는 부녀의 경솔함이나 무분별이 그 원인이 될 수도 있으나 ‘책임’을 전적으로 피해자에게 돌릴 수는 없다고 말하고 있기 때문이다.

그러나 그러한 전제는 옳지 않으며, 이에 대한 반박을 판례 2008헌바58, 2009헌바191(병합)이 잘 드러낸다. 해당 판례에 따르면, 앞서 언급했던 바와 같이 국민의 성생활은 개인적인 영역이며 개인적인 영역은 당사자 간의 충분한 대화를 통해 이루어져야 하는 것이다.

그것에 대해 어떠한 폭력이나 협박 등이 가정되었다면, 그에 대한 처벌이 이루어질 수 있겠으나 혼인 의사라는 것은 지나치게 사적인 영역에 대한 개입이며, 정조를 강조하는 가부장적인 이데올로기와 여성을 도구화 및 유아화 하는 생각의 반영이다. 이는 여성의 성적 자기 결정권을 보호한다고 하면서도, 역으로 성적 자기 결정권을 실질적으로 해치고 있기 때문에 2012년 위헌으로 결정되었다.

간통죄에 대한 법안은 배우자가 있는 사람이 다른 사람과 불륜을 저질렀을 때 불륜 관계에 있는 두 사람 모두를 처벌하기 위해 만들어진 법률이다. (다만, 이는 성교에 대한 것만 인정한다. 성교가 아닌 부정행위는 간통죄의 구성요건에 해당하지 않는다.)

이는 형법 제231조로 “(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”로 규정되어 있었으며 요약해 말하면 배우자가 있는 자와 상간자가 간통함으로써 성립한다.

보충하면, 헌법재판소는 2009년 11월 26일 혼인빙자간음죄를 6대 3으로 위헌 결정했고 이 조항은 2012년 12월 18일 형법 개정으로 삭제되었습니다. 간통죄는 2015년 2월 26일 7대 2로 위헌 결정되었습니다.

자료의 '2012년 위헌으로 결정되었다', '2020년에 폐지되었다'는 표현은 사실과 다르며, 간통죄 조문은 형법 제231조가 아니라 제241조입니다. 군형법 제92조의6은 2016년 7월 28일 5대 4로 합헌 결정되었고, 대법원은 2022년 4월 21일 전원합의체 판결에서 사적 공간에서 자발적 합의로 이루어진 경우에는 이 조항이 적용되지 않는다고 해석을 바꾸었으며, 헌법재판소는 2023년 10월 26일 이 해석을 전제로 다시 5대 4 합헌 결정을 했습니다.