그동안 한국에서 임신중지는 형법에 의거해 불법으로 규정됐다. 1953년 제정됐던 형법 제259조는 “부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금”에 처한다고 규정한다. 제270저는 “의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역”에 처한다고 규정한다.

이에 원칙적으로 어떤 종류의 임신중지든 형법에 의해 처벌받게 된다. 하지만 한국에서 실제로 모든 시기 임신중지가 동일하게 엄격히 제한된 것은 아니다. 1960년대 가족계획사업이 국책으로 시행되면서 임신중지를 완전히 막기는 불가능했고, 법적 근거를 마련해야했다.

이에 1973년 모자보건법이 제정됐다. 모자보건법 제14조 「인공임신중절수술의 허용한계」에는 강간과 근친상간, 심각한 건강상 위협, 우생학적 사유 등을 허용사유로 정의한다. 이에 해당하는 경우 모자보건법 제28조 「형법의 적용 배제」에 따라 처벌을 받지 않도록 규정했다.

이와 같이 한국 사회에서 임신중지 법적규제는 50여년 간 모자보건법과 형법으로 나뉘어 이원화되어 구성됐다. 형식적 볍의 형태로 보면 부분적 합법화라고 볼 수 있겠지만, 실질적으로 한국에서 시행되는 임진중지의 80% 이상은 불법으로 보고됐다.

하지만 한국에서 낙태죄로 기소된 건은 매우 적다. 이를 이유로 형법상 낙태죄가 사실상 사문화 되었다는 평도 존재했다. 2005년 한국 합계출산율은 1.08이었고, 전 세계 최저 수준을 기록했다.

이에 저출산 위기 담론이 부상했고, 출생아 숫자 증가를 위한 다양한 정책이 「저출산 고령사회 기본법」 제정과 함께 만들어졌다. 인구변화의 맥락에서 2005년 정부는 출산율의 증가를 목적으로 「불법인공임신중절예방 종합대책」을 수립했다. 2009년 프로라이프 의사회가 불법적으로 임신중지를 시행하는 클리닉을 고소함에 따라 임신중지 접근성이 극히 제한되었고, 안전하지 않은 방법으로 높은 비용을 지불하여 임신중지를 하는 여성이 증가하게 됐다.

2016년 「의료관계 행정처분규칙 일부 개정안」을 입법예고했는데, 비도덕적 진료행위에 인공임신중절시술을 포함하며, 12개월 동안 업무를 정지하는 등 의사 처벌을 강화한다는 내용을 담았다. 이는 결국 임신중지 의료서비스의 공급자를 위축시키는 결과를 야기했다.

낙태죄에 대한 두 번의 헌법소원심판이 청구됐다. 2012년에는 합헌결정이 내려졌고, 2019년에는 헌법불합치결정이 내려졌다. 결정이 바뀌는 과정에는 다양한 요소들이 개입되었지만, 가장 중요한 변화는 임신중지 담론이 자기결정권과 생명권의 충돌이라는 논의에서 벗어난 것이다.

2012년 헌법재판소는 임신중지를 여성의 자기결정권과 태아의 생명권이 대립하는 문제로 봤다. 그렇기 때문에 임신중지를 금지하여 태아의 생명권을 보호하며, 예외적 허용 조건으로 여성 자기결정권을 보호하는 방식으로 임신중지 문제를 다루게 된 것이다. 하지만 2019년에는 추상적 보호법익에 대한 대립구도로는 현실에서 발생하는 복잡한 임신중지 문제를 다루기 어렵고, 임신 여성의 자기결정권과 태아의 생명권 모두를 보호할 수 없다는 문제의식이 포함됐다.

이러한 흐름에는 2016년 이후 활발하게 진행된 시민사회의 재생산권 운동에서 임신중지 관련 담론이 급부상한 것과 연결되어있다. 여타 의료 영역과 동일하게, 임신중지 또한 합법과 불법으로 바라볼 것이 아니라, 안전한 임신중지와 위험한 임신중지 문제로 논의되어야 하고, 규제와 제한은 되레 임신 초기 임신중지가 이뤄지지 못하도록 함으로써 안전하지 못한 임신중지를 증가시킬 뿐이라는 사실이 재생산권 운동의 주요 주장으로 제기됐다.

결과적으로 2019년 위헌불합치 결정에 따라 형법상 낙태죄 조항은 효력을 상실했다.

보충하면, 헌법재판소는 2019년 4월 11일 자기낙태죄와 의사낙태죄 조항에 대해 재판관 4인 헌법불합치, 3인 단순위헌, 2인 합헌 의견으로 헌법불합치 결정을 하고 2020년 12월 31일까지 개정하도록 했으나(2017헌바127), 개정이 이루어지지 않아 2021년 1월 1일 효력을 잃었습니다. 2012년에는 4 대 4로 합헌이었습니다. 형법은 1953년 9월 18일 제정되었으며, 정부 수립은 1948년입니다.

자료의 '형법 제259조'는 제269조를 잘못 적은 것입니다. 2024년 36주 임신중지 사건은 의료진에게 살인죄가 적용되어 2026년 7월 항소심에서도 유죄가 유지되었고 산모는 무죄를 선고받았습니다.