대법원은 “등기가 원인없이 순차로 이전되었을 경우에 진정한 소유권자가 그 소유권자명의를 회복하려면 그 등기명의인에게 그 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 할 것이다.”고 하였지만(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다1846,1847 판결), 이후 판례는 “이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 할 것이다. 왜냐하면 부동산등기제도가 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 취지도 궁극적으로는 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안전을 도모하려는데 있는 것이고 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 진다할 것인데 진정한 등기명의의 회복에 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라 그 어느 방법에 의하더라도 자기의 등기를 잃는 점에 있어서는 그 이해를 달리하지 않기 때문이다. 따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1972.12.26. 선고 72다1846,1847 판결과 1981.1.13. 선고 78다1916 판결 등은 변경하기로 한다.”고 판시하였습니다.

대법원은 “말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.”(대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조)고 판시하였습니다.

위조서류에 의해 실체관계와 등기의 불일치할 경우 실체적 소유자인 갑은 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권을 행사할 수 있다. 그런데 등기의 말소를 신청하는 경우, 부동산등기법 57조 1항에 따라 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. 따라서 갑은 을 명의의 등기부에 저당권을 설정한 병의 승낙을 받아야 을을 상대로 말소등기를 청구할 수 있다. 다만, 병은 등기권리자인 갑에게 승낙을 하여할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아닌 이상, 그 승낙을 하여야 할 필요는 없다.

만약 갑이 말소등기청구를 행사하지 않고 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 경우, 갑은 병의 승낙 여부와 상관없이 을 명의에서 자신의 명의로 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이때 병의 저당권은 갑에게 승계된다.

보충하면, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 허용한 판례는 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결입니다. 자료에서 등기청구권의 근거로 든 민법 제621조는 임차인의 임대차등기청구권 규정이고, 등기청구권 일반을 정한 조문은 따로 없습니다. 위조된 등기는 무효이고 우리 법은 등기의 공신력을 인정하지 않으므로, 이를 믿고 저당권을 설정받은 丙도 원칙적으로 보호받지 못합니다. 부동산등기법은 2011년 전부개정되었고 자료는 개정 뒤 조문 번호를 따릅니다.