우리 헌법 제6조 제1항은 “일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진 다.”고 규정하고 있고, 위 조항의 ‘일반적으로 승인된 국제법규’에 관습국제법이 포함된다는 데에 헌법학계나 국제법학계의 이견이 없으며, 우리 헌법재판소는 일반적으로 승인된 국제 법규도 위헌 여부의 심사대상이 됨을 밝힌 바 있다. 또한 헌법재판소는 “일본군에 의하여 자행된 반인도적 범죄행위에 대한 위안부 피해자들의 일본국을 상대로 한 배상청구권은 헌법상 보장된 재산권일 뿐만 아니라, 그 배상청구권의 실현은 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 사후적으로 회복하는 의미를 가지고, 그 배상청구권의 실현을 가로막는 것은 헌법상 근원적인 인간으로서의 존엄과 가치의 침해와 직접 관련이 있다.”고 선언하였다.

대법원은 재판규범으로서 관습법을 적용하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 정당성과 합리성, 즉 합헌성을 요구하고 있다. 그러므로 국내법원에서 ‘일반적으로 승인된 국제법규’, 즉 관습국제법을 인정하여 재판규범으로 하기 위해서는 일반적인 국제적 관행으로 성립되어 있고 국제적으로 법적 확신이 확립되어 있는지 뿐만 아니라, 그러한 관습국제법이 우리 헌법 질서에 부합하는지를 판단하여야 한다.

우리 법원이 일본군 위안부 피해자들의 일본국을 상대로 한 손해배상청구소송과 관련하여 주권면제에 관한 관습국제법의 적용함에 있어서도 그러한 관습국제법이 우리 헌법질서에 부합하는지를 심사하여야 한다. 오승진, 2018, 일본군 ‘위안부' 피해자 손해배상소송에 관한 연구- 해외 법원의 판결을 중심으로 -, 단국대학교 법학연구소, 법학논총 Vol.42 No.1

위안부 피해자들이 일본국을 상대로 제기한 손해배상청구소송에 대하여 주권면제에 관한 관습국제법을 적용하는 것은 우리 법원의 재판권 행사를 제한하도록 함으로써 위안부 피해자들의 실체법적 권리에 대한 판단으로 나아갈 수도 없게 한다. 이는 일찍이 헌법재판소에서 판단한 바와 같이 위안부 피해자들의 헌법상 보장된 재산권이자 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유의 사후적 회복을 의미하는 배상청구권의 실현을 가로막는 것으로서 우리 헌법 질서에 부합하지 않는다.

따라서 이러한 주권면제에 관한 관습국제법은 국내법과 같은 효력을 가진다고 할 수 없고 우리의 재판규범이 될 수 없다. 이은경 ( Lee Eunkyung ), 2018,‘위안부' 피해자 손해배상청구소송에서의 법적 쟁점 논의, 서울대학교 BK21 법학연구단 공익인권법연구센터, 공익과 인권 Vol.18 No.-

5. 최근 서울중앙지방법원 2021. 1. 8. 선고 2016가합505092 판결에 대한 평가

일제강점기에 강제동원되어 ‘위안부’ 생활을 강요당한 갑 등이 일본국을 상대로 위자료 지급을 구한 사안이다.

위안부 피해자 손해배상 소송은 이후에도 이어져, 2021년 4월 같은 법원의 다른 재판부는 국가면제를 인정해 소를 각하했지만 2023년 11월 서울고등법원은 이 판단을 뒤집고 국가면제를 부정하는 판결을 선고했습니다. 이처럼 결론이 엇갈린 흐름까지 함께 정리해 두면 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치, 제27조 재판청구권, 국제관습법의 국내적 효력을 한 번에 연결하는 헌법·국제법 과제와 토론 준비에 큰 도움이 됩니다. 판결의 결론보다 논증의 순서를 익히는 데 초점을 두면 더 좋습니다.