통신비밀보호법 제24조 제1항은 "타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다"고 규정하고 있다. 실제로 서울중앙지방법원은 "비밀녹음을 통해 달성하려는 정당한 목적 또는 이익이 있고, 비밀녹음이 이를 위하여 필요한 범위 내에서 상당한 방법으로 이루어져 사회 윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 평가할 수 있는 경우에는, 비밀녹음은 사회상규에 위배되지 않은 행위로서 그 위법성이 조각된다"​고 판결을 내린 바 있다.

의료행위에서 환자의 자기결정권 즉 의사의 충실한 설명에 의한 환자의 자유로운 의사결정이 배제되거나 누락되는 경우 법적 판단이 문제 된다. 종래 의사의 전문 지식에 의한 의료행위는 온정주의, 후견주의에 의하여 정당화되었으나 환자의 동의라는 자기결정권의표현에 의하여 그 논의가 변경되고 있다.

의료관계법령에서의 설명의무는 의사결정능력이 있는 환자에게 충분한 설명을 한 후 환자의 자기결정을 존중하도록 규정되어 있으나 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우 또는 의식이 없는 환자에 대하여 의사는 설명의무를 지지 않는다. 이처럼 의료행위에 있어 환자의 자기결정권의 유무는 의료행위의 정당성을 확보하므로 환자의 의사결정능력과 자율성에 바탕을 둔 경우 유효한 자기결정권의 행사로서 중요한 기준이 된다.

이 중 환자의 동의에 관한 유효성 판단의 기준으로 의사능력은 환자가 자기결정의 의미나 결과를 합리적으로 알 수 있는 정신적인 능력을 말하며, 그 능력의 정도는 환자 본인이 침습적 의료행위의 의미, 내용 및 위험성 정도 등을 이해하고, 그 침습적 행위로 인한 어떠한 결과가 발생할 것인지를 적어도 판단할 수 있는 정도를 말한다. 또한 설명에 대한 이해는 의사로부터 제공된 정보를 이해하여 침습과 건강회복의 결과를 비교⋅형량을 할 수 있는 능력을 요구한다. 개인의 의사결정능력은 외부로 평가될 수 없으므로 설명 주체인 의사는 의료행위의 심각성 등을 고려하여 설명의무를 부담하게 된다.

의사무능력자의 자기결정권과 관련하여 응급환자가 의사결정능력이 없는 경우 응급의료종사자는 ｢응급의료에 관한 법률｣ 제9조제2항에 근거하여 법정대리인에게 응급의료에 관하여 설명을 하고, 동의를 받아야 한다. 법정대리인이 아닌 경우 친구나 동료 등 동행인에게 설명을 하고 의사의 의학적 판단에 따라 응급의료를 할 수 있으며, 법정대리인으로부터 동의를 얻지 못하였으나 응급환자에게 반드시 응급의료가 필요하다고 판단되는 때에는 의료인 1명 이상의 동의를 얻어 응급의료를 할 수 있다.

보충하면, 이 과제가 다룬 논쟁 뒤 2021년 9월 의료법 개정으로 제38조의2가 신설되어 2023년 9월 25일부터 시행되고 있습니다. 전신마취 등 환자의 의식이 없는 상태에서 수술하는 의료기관은 수술실 안에 CCTV를 설치해야 하고, 환자나 보호자가 요청하면 수술 장면을 촬영해야 합니다. 다만 응급 수술, 위험도가 높은 수술, 전공의 수련을 현저히 저해할 우려가 있는 경우 등에는 촬영을 거부할 수 있습니다.

영상은 30일 이상 보관하며, 수사기관의 요청이나 환자와 참여 의료인 전원의 동의 등 제한된 경우에만 열람·제공할 수 있습니다. 의사단체는 시행 직전 헌법소원을 제기했습니다. 자료가 인용한 통신비밀보호법의 대화 녹음·청취 금지 조항은 제24조가 아니라 제14조 제1항입니다.