가. 헌법 제12조 제3항은 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정하고, 헌법 제16조는 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.’라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다.

우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다.

한편, 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있다. 헌법재판소 2012. 5. 31. 2010헌마672

나. 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법으로, 통신비밀보호법이 규정하는 강제처분에 해당하므로 헌법상 영장주의가 적용된다.

통신사실 확인자료는 주로 범죄의 수사를 시작하는 초동 수사단계에서 활용되고, 특히 특정 시간 및 장소에서 범죄가 발생하였지만 수사기관이 아무런 단서도 찾지 못하고 있는 경우에 그 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호를 수사의 단서로 삼으면 용의자를 좁혀 검거나 관련 증거를 수집하는 데 유용하게 활용될 수 있다는 점에서, 수사실무상 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 기지국 수사를 허용할 현실적인 필요성이 있음을 부정하기 어렵다. 이에 이 사건 허가조항은 기지국 수사의 필요성, 실체진실의 발견 및 신속한 범죄수사의 요청, 통신사실 확인자료의 특성, 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 받아 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호 등 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있다.

영장주의의 본질이 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐야만 한다는 데에 있음을 고려할 때, 통신비밀보호법이 정하는 방식에 따라 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 실질적으로 영장주의를 충족하고 있다 할 것이다. 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2012헌마538 전원재판부 결정

다. 따라서 이 사건 허가조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.

미국 전기통신비밀법 제3장에서는 통신 이용 상황 기록 장치 또는 발신 신호 추적장치에 대하여 규정하고 있습니다. 여기에는 전화통화의 개시를 위해서 전화기에 입력하는 전화번호 및 발신된 메시지가 수신지까지 가는 경로를 정해주는 과정인 라우팅, 단말통신기에서 교신상대와 접속 혹은 선택하는 어드레싱, 위치추적 및 접속지 추적과 같은 통신 이용 상황 기록 등이 있어 우리나라 통신보호비밀법의 통신사실확인자료에 해당합니다. 미국은 통신 이용 상황 기록 장치 혹은 발신 신호 추적장치를 활용하여 통신사실확인자료를 얻는데 “취득될 정보가 현행 수사에 관련이 있을 것”이라는 목적이 이루어졌다고 판단되면 60일을 넘지 않는 범위 안에서 해당 장치를 설치할 수 있는 허가명령서를 발부하게 됩니다.

헌법불합치 결정 이후 국회는 2019년 12월 통신비밀보호법을 개정해, 기지국수사처럼 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 요청하는 경우와 실시간 위치추적 자료를 요청하는 경우에는 다른 방법으로 범죄 실행을 저지하거나 범인의 발견·확보 또는 증거의 수집·보전이 어려울 때에만 허용하도록 보충성 요건을 추가했습니다. 결정의 논리와 개정 조문을 함께 비교해 두면 헌법·형사소송법·정보법 과제에서 기본권 제한의 한계를 설득력 있게 서술할 수 있습니다. 개정 전후 조문을 나란히 놓고 보는 것을 권합니다.