A(남성)와 B(여성)은 일반회사의 근로자이자 대학교에서 공부를 하고 있는 학생들이다. A는 사별하여 아버지 C와 초등학생인 아들 D, 미혼의 남동생 E, 5년 전에 교통사고로 사망한 남동생의 부인 F와 그 딸 G와 함께 살고 있다. B는 이혼하여 어머니 H와 중학생인 딸 I, 미혼의 여동생 J와 함께 살고 있다. I. 혼인의 요건 혼인 계약이 법적으로 유효하기 위해서 한국 민법은 법률혼주의를 가지고 있는 바, 이에 따른 실질적 요건을 고찰할 필요성이 부각된다.

민법상 혼인 계약의 실질적인 요건은 크게 보면 혼인 의사의 합치(제815조 1항), 혼인 적령(제807조), 부모 등의 동의(제808조), 근친혼이 아닐 것(제809조), 중혼이 아닐 것(제810조) 등의 다섯 가지로 나누어볼 수 있다. 이러한 요건 중에서 A와 B가 법적으로 유효한 혼인을 하는데 문제되는 요건은 혼인 의사의 합치(제815조 1항), 중혼이 아닐 것(제810조)이다. 혼인의 의사의 합치가 필요하다. 혼인 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 당사자 사이의 혼인 의사의 합치(제815조 1항)가 되어야 한다.

우리 사회에서 혼인의 의사란 보편적으로 부부로서 정신적으로, 그리고 육체적으로도 결합하여 생활 공동체를 만들 의사라고 정의되고 있다. 혼인 계약의 의사 합치는 쌍방 당사자의 자발적이고 자유로운 의사로 한 남자와 한 여자가 서로 합의하여 부부로서의 지위와 관계를 법률적으로 발생시킨다는 의미이다. 그러므로 당사자 사이에 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사가 없는 가장 혼인, 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 혼인 등은 원칙적으로 무효이지만 혼인의 실질적 합의 여부는 쉽게 정할 수 없는 관계로 법원의 판결 대상이 된다.

요컨대, 혼인 신고를 하고 혼인 생활을 했다 하더라도 혼인 계약에 대한 진정한 실질적인 의지가 없다면 이와 같은 혼인은 무효가 된다. 이러한 점에서 혼인 의사의 합의는 둘 모두의 전제 조건이지 한 사람의 의사 표시가 아니다. 중혼금지가 문제될 수 있다.

중혼은 배우자 있는 자가 또다시 혼인을 하는 것을 말한다. 이와 같은 혼인은 법률혼이 이중으로 성립하는 경우를 뜻하므로 사실혼 관계에 있는 자가 다른 사람과 법률혼을 하는 경우는 중혼이 아니다. 그러므로 혼인 계약은 일부일처의 제도를 근본 이념으로 하므로 배우자가 있는 자는 다시 중복해서 혼인할 수 없도록 정하고 있으며, 이는 혼인 취소의 이유가 된다(제810조, 제816조 1항).

개인의 존엄과 양성의 평등에 기반을 둔 혼인제도로는 가부장제도가 아닌 남녀평등의 자유의지를 통한 혼인 계약 제도이다. 이와 같은 사회상규인 일부일처제에 따라 중혼이나 본인의 의지에 반하는 강제적인 혼인제도는 금지되는 것이다. 판례는 "일부일처제의 부부관계란 여러 가지 사회적 의미를 가지는 것이겠지만 법적으로는 혼인 계약을 가지는 것이고 그러한 관계에서의 의무의 위반은 그것이 심한 것이라 하더라도 기본적으로 계약상 책임에 가까운 것"이라 하면서 혼인 계약으로서 부부 두 사함의 법적인 책임에 대해 '신의성실'해야 함을 의무로서 밝히고 있다.

II. 혼인의 절차 한국 민법은 혼인의 절차로 "가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 혼인을 신고함으로써 효력이 생긴다"(제812조 1항)고 정하고 있다. 이와 같이 민법은 '법률혼주의', 그 중에서도 '신고혼주의'를 가지고 있다. 이와 같이 혼인 신고는 서로의 당사자가 신고하는 절차에 따라 혼인 의사를 표시해서 이를 서로 합치시킴으로써 혼인이 절차를 거쳐 성립한다는 것이다.

이와 같은 혼인 신고는 혼인 계약의 효력 발생 요건이 아니라 성립 절차이다. 민법은 혼인 신고 절차에 있어 "당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다"(제812조 2항)고 정하고 있다.

가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따르면 서면과 함께 말로도 할 수 있다고 하고 있다(가족관계등록법 제23조 1항). 구두로 신고할 경우에는 신고하는 사람이 반드시 본인이어야 하며, 대리인에 의한 신고는 허용하지 않는다(동법 제31조 3항). 다만 서면을 우송도 할 수 있고, 타인에게 위임하여 제출하게 하는 것도 가능하나 이때 신고서 제출을 위임받은 사람은 대리인이 아니어야 하며, 부탁받고 심부름하는 사람에 불과하다. 신고의 절차에 있어 가족관계등록법의 취지는 사실혼의 배우자를 보호하기 위함으로서 "신고인의 생존 중에 보낸 신고서는 그 사망 후라도 시, 읍, 면의 장은 이를 수리하여야 하고 이에 따라 신고서가 수리된 때에는 신고인의 사망할 때에 신고한 것으로 본다(동법 41조)"는 규정을 두었다.

혼인 신고 절차는 가족관계등록 공무원이 이를 수리함으로써 성립된다. 하지만 가족관계등록공무원은 형식적인 심사권만을 가지고 있을 뿐 실질적인 심사권은 가지고 있지 않다. 가족관계등록 공무원이 혼인 신고를 수리하게 되면, 혼인은 접수할 때에 소급하여서 성립한다.

그리고 수리된 혼인 신고 절차가 가족관계등록부에 적혀있지 않은 경우나 허위로 적혀진 경우에도 혼인은 유효하게 성립된다. 가족관계등록부는 그 효력 발생 요건이 아니기 때문이다. 혼인 신고서가 일단 접수되면 가족관계 등록사무 담당 공무원은 혼인 신고된 내용이 민법 제807조 내지 제810조 및 제812조 제2항 기타 법령에 위함이 있는지 심사하여 수리 여부를 정하여야 한다(민법 제813조). 이때 가족관계등록 공무원이 부당하게 수리를 거부하여 위법 또는 불법의 소지가 있으면 가정 법원에 불복 신청을 할 수 있다(가족관계등록법 제109조).

혼인 신고가 일단 수리된다면 비록 법령에 위반이 되더라도 혼인이 성립되는 효력이 발생한다. 다만 일정한 하자가 발생하는 경우에 한해서 혼인 계약의 무효나 취소를 주장하고 청구할 수 있다. 판례는 혼인의 절차인 혼인 신고를 하였으나 등록부에 등재되지 아니한 경우에는 혼인 계약이 성립한다고 한다.

III. 문제의 해결 A(남성)와 B(여성)은 일반회사의 근로자이자 대학교에서 공부를 하고 있는 학생들이다. A는 사별하여 아버지 C와 초등학생인 아들 D, 미혼의 남동생 E, 5년 전에 교통사고로 사망한 남동생의 부인 F와 그 딸 G와 함께 살고 있다.

B는 이혼하여 어머니 H와 중학생인 딸 I, 미혼의 여동생 J와 함께 살고 있다. A와 B가 법적으로 유효한 혼인을 하려면 혼인 의사의 합치(제815조 1항), 중혼이 아닐 것(제810조)의 요건이 필요하며, 필요한 절차는 혼인신고와 수리이다. 자녀가 있는 부(모)가 자녀가 있는 모(부)와 혼인하는 경우에는 친족은 혈족과 인척을 포괄하지만 인척도 혈족주의를 기반으로 두고 있는 것이기 때문에 친족개념은 혈족주의를 기초로 한다.

현행 가족법상 실제로는 부모와 자식으로 보이지만 혈족이 아닌 인척이 되는 친족관계가 실존한다. 더 나아가서 실제로는 형제와 자매가 되지만 법적으로는 혈족, 인척, 친족은 물론이고 가족조차도 아닌 관계가 실존한다.

예를 들어보면, 자녀가 있는 부(모)가 자녀가 있는 모(부)와 혼인하였을 경우이다. 이와 같은 경우에는 자녀가 입양 등으로 법정혈족이 되지 않으면 이러한 현실이 존재하게 된다. 물론 미혼모가 부가 아닌 남자와 결혼하는 경우에도 이와 같은 현상이 발생한다. 그러한 원인은 친족과 인척에 대하여 정하여진 민법 제767조 및 제769조, 그리고 가족의 범위를 정한 민법 제779조에 있다.