是营业转让，还是租赁

整理说，本案争点有二。加油站租赁合同是否属于营业受让；若不是，能否类推适用商法第42条第1款。首先，本事案是营业租赁。依既有判例，营业性须满足营利性、持续性、对外可认识性三项要件才被承认。二者都是营业，但本事案中加油站的所有权并未移转给A，仍在被告处，故不是营业转让，而是营业租赁。

于是发生第42条第1款的类推问题。然而营业租赁并没有与第42条第1款相当的专门规定，当时A作为担保取得的营业财产又与承租人处于分离形态，因此没有必要再让被告承担不真正连带责任以保护债权人——这是大法院的判决。对此，存在认为类推适当与认为不适当的对立。认为需要类推的立场依外观主义主张：在继续使用加油站商号的情形下，租赁是否已经结束不易察知，为保护债权人，有必要也让出租人承担清偿责任。但人们的看法是，本次判决沿袭以往判例的基调，对营业租赁不类推适用第42条第1款。

欠缺与类推，以及另外两则判决

整理说，法律与判决会随时代而变，并提及过去认为女性不能成为宗族成员的判例，后来以违反男女平等为由使习惯法无效的例子。年份按整理的说法留下，不以官方年月日加以核实。在法的形成上，法官往往偏于保守，即使有相当正当性也不径自造法；即便造法，也须在与整体法体系相符、相协调的水平上补充法律欠缺，并要求严格的正当性。有欠缺时多用类推；欠缺有开放的欠缺（根本没有相关法令）与隐蔽的欠缺（虽有规定但适用不合其趣旨），开放的欠缺主要用类推，若无可借用的规定，则发生依条理的补充。

摘要另外点名2017Da207499（对非商人出质人的流质约款适用商法第59条，认为有效）与2011Da96208（建筑材料价款不具备牵连关系，否定留置权）。正文并未写满这两则的事实。不编造事实。摘要背景还对比：民法第339条禁止清偿期前的流质契约，商法第59条对担保因商行为而生之债权的质权不适用该项禁止。

出处

1. 正文说明加油站租赁不是营业转让而是营业租赁，大法院不承认类推适用商法第42条第1款；摘要仅点名流质契约与商事留置权两则判决的结论。这两则的事实并未写满。

最后更新：2026年11月14日