営業の譲渡か、賃貸か

整理は、この事件の争点は二つだ、と述べます。ガソリンスタンドの賃貸契約が営業の譲受けに当たるか。当たらないなら、商法42条1項を類推適用できるか。まず、この事案は営業賃貸借です。従来の判例によれば、営業性は営利性、継続性、対外的認識可能性の三要件が満たされて認められる、とされます。どちらも営業ではあるが、この事案ではガソリンスタンドの所有権がAに移らず、なお被告にとどまっていたので、営業譲渡ではなく営業賃貸借だ、と述べます。

そうすると、42条1項の類推が問題になる。しかし営業賃貸借については42条1項のような法律が別になく、当時Aが担保に取った営業財産は賃借人から切り離された形だったので、被告に不真正連帯責任まで負わせて債権者を保護する必要はない、というのが大法院の判決だ、とされます。これに対し、類推が適切だとする立場と、不適切だとする立場の対立があった、と述べます。類推が必要だとする立場は、外観主義に従い、ガソリンスタンドの商号を引き続き使う場合、賃貸借が終わったかどうかが分かりにくいから、債権者を保護するため賃貸人にも弁済責任を負わせる必要がある、と主張します。しかし今回の判決は、過去の判例に近い基調で、営業賃貸借には42条1項を類推しない判決を出した、と見るのが人々の見解だ、とされます。

欠缺と類推、そして他の二つの判決

法律と判決は時代とともに変わる、と整理は述べ、女性が宗中の一員になれないという過去の判例が、のちに男女平等に反するとして慣習法が無効とされた例に触れます。その年号は整理の述べ方のまま置き、公式の年月日としては確かめません。法形成において裁判官は保守的な傾向を持つため、ある程度の正当性があっても直ちに法をつくらず、つくるとしても全体の法体系と調和する水準で法律の欠缺を補う厳格な正当性が求められる、とされます。欠缺があるときは類推が多く用いられ、開放された欠缺（関連法令が存在しない）と隠蔽された欠缺（規定はあるが趣旨に合わない）があり、開放された欠缺では主に類推が用いられるが、借りる規定がないときは条理による補充が起きる、と述べます。

要約は、ほかに2017ダ207499（非商人の質権設定者の流質約款に商法59条を適用し有効）と2011ダ96208（建築資材代金では牽連関係がなく留置権を否定）を名指します。本文にはその二つの事実は埋まっていません。事実は作りません。民法339条が弁済期前の流質契約を禁じ、商法59条は商行為で生じた債権を担保する質権にはその禁止を適用しない、という対比は、要約の背景にあります。

出典

1. ガソリンスタンドの賃貸が営業譲渡ではなく営業賃貸借であり、商法42条1項の類推を大法院が認めなかったことを本文で述べ、要約で流質契約と商事留置権の二つの判決の結論だけを名指す整理。その二つの事実は埋まっていません。

最終更新: 2026年11月14日