이 사건에서의 쟁점은 두 가지이다. 주유소 임대 계약이 영업 양수에 해당하는지, 그리고 만일 영업 양수가 아닌 경우 상법 제42조 1항을 유추 적용하는 것이 가능한지이다. 먼저 이 사안은 영업임대차이다. 기존 판례에 의하면 영업성은 영리성, 계속성, 대외적 인식 가능성의 세 가지 요건이 충족되어야지 인정된다. 둘 다 영업의 경우는 맞지만, 이 사안에서 주유소의 소유권이 A에게 넘어가지 않고 여전히 피고에게 있었으므로 이 사안은 영업양도가 아니라 영업임대차이다.

그렇다면 상법 제42조 1항을 유추 적용이 문제가 된다. 그러나 영업임대차의 경우 상법 제 42조 1항과 같은 법률이 따로 존재하지 않을 뿐 아니라, 당시 A가 담보로 잡은 영업재산은 임차인과는 분리된 형태였으므로 피고에게 부진정 연대책임을 물면서까지 채권자를 보호할 필요가 없다는 것이 대법원의 판결이다. 이에 대해 상법 제42조 1항을 유추 적용이 적절하다고 보는 입장과 부적절하다고 보는 입장의 대립이 존재했다.

제42조 1항의 유추 적용이 필요하다고 보는 입장은 외견주의에 따라서 주유소의 상호를 계속 사용하는 경우 임대차 계약이 종료되었는지의 여부가 알기 힘드니 채권자를 보호하기 위해서 임대인에게도 변제책임을 물 필요가 있다고 주장한다. 그러나 이번 판결은 과거의 판례와 비슷한 기조로 영업임대차에 대해서는 상법 제42조 1항을 유추 적용하지 않는 판결을 내렸다고 보는 것이 사람들의 견해이다.

법률과 판결은 시대에 따라 바뀐다. 가령 여성이 종중의 일원이 될 수 없다는 과거의 판례는 2010년에 남녀평등의 원칙에 반한다는 이유로 대법원에 의해 관습법이 무효가 된 사례가 있다. 그러나 일반적으로 법 형성에 있어서는 판사들은 보수적인 성향을 갖기 때문에, 어느 정도 정당성이 있더라도 그냥 법관이 법을 만들어내지 않고, 만약 만든다 하더라도 전체 법체계와 일치하고 조화하는 수준에서 법률의 흠결을 보충해야 하는 엄격한 정당성이 요구된다.

따라서 법률에 흠결이 있을 때에는 유추 적용을 하는 방식을 많이 사용한다. 법의 흠결에는 개방된 흠결과 은폐된 흠결이 존재한다. 개방된 흠결은 아예 관련 법령이 존재하지 않는 경우이고, 은폐된 흠결은 관련 규정은 있으나 적용에 있어서 그 취지에 맞지 않는 경우이다.

주로 개방 흠결의 경우 유추 적용을 적용하지만, 차용할 법 규정이 없는 경우도 존재한다. 이때 조리에 의한 보충이 일어나는 것이다.

현재에도 유추 적용, 조리 등에 의해 법적 분쟁과 관련된 논쟁들이 많이 존재한다. 일반적으로 대법원은 기존의 입장을 유지하는 경우가 많기 때문에, 이에 대해서는 앞으로 대법원이 어떠한 판례를 내리는지를 주의 깊게 보면 될 것이다.

상법총칙과 상행위법은 민법과 다른 특칙이 왜 필요한지를 이해하는 것이 핵심이라, 유질계약, 상사유치권, 상호 속용 양수인의 책임처럼 민법과 대비되는 조문을 판례와 함께 정리해 두면 과제와 시험 모두에 유용합니다. 이 자료의 판례 세 건을 같은 틀로 비교하면 거래의 신속성과 외관 보호라는 상법의 기본 이념이 실제 사건에서 어떻게 작동하는지 분명하게 드러납니다. 건축자재 대금 사건처럼 민사유치권과 상사유치권의 요건을 함께 비교해 보는 연습은 부동산 경매와 관련된 실무 문제를 이해하는 데에도 도움이 됩니다.