五项要件，以及从事实到法

整理指出，宪法法院为习惯宪法的成立列举五项要件，都相当于一般习惯法的成立要件：就基本宪法事项存在某种惯例或惯行；国民认知其存在，并在足以认其不会消失的期间内反复或持续；须有持续性，中途不得有相反惯行；内容须明确，不致有多种解释的含混；并且该惯行作为宪法性习惯获得国民的承认或确信、广泛共识，使国民相信它具有强制力。对最后一项的敷衍是：国民合意只需有一种一般见解，认为该惯行已成为有效的法，不必达到法律确信的程度。前四项为客观要件，最后一项为主观要件。

判断“首都首尔”的习惯宪法性时，主观要件比一般情形更须谨慎，因为惯例通常与特定行为的反复相关，而首都迁移问题上并没有这种被反复的行为，只有首尔长期作为首都存在这一事实或状况。当与行为人无关的外部事实成为问题时，主观要素可分为三阶段：第一，把事实当作事实予以接受；第二，把事实意识为当为，但尚未达到法律承认；第三，把该事实的存续认识为法。即使有人每次走在路上都感到首尔是首都，那究竟是“应当如此”的法意识，还是单纯的习惯，从同一幅街景里并不容易分辨。这正是作者的追问。

2004年的违宪，与2012年的世宗

一般惯行中，实施一定行为本身已经表达当为意识。因此当人们理所当然地接受“首都是首尔”时，须考虑那是当作事实接受，还是当作当为命题接受。这当为是否法规范意义上的当为，也不易判断。即使“首尔应当是首都”的想法很普遍，若只是政策考虑的结果，单凭这一点也不会成为习惯宪法。一般习惯法上，法律承认可以在人们普遍意识到不循惯行即违反法律义务时成立。但像首都迁移这样，习惯宪法的变更依法律措施进行时，并不会表现为违法意识，而只有一种意识：以习惯法形式存在的旧法，被成文的新法所替代。

补述指出，宪法法院于2004年10月21日以8比1认定，《新行政首都建设特别措施法》未经宪法修改程序即以法律改变“首都是首尔”的习惯宪法，侵害了国民投票权，因而违宪（2004헌마554等）。此后制定的《行政中心复合城市建设特别法》，于2005年11月24日被驳回，理由是行政城市不会成为首都，首尔的首都功能也不会被解体（2005헌마579等）。世宗特别自治市于2012年7月1日成立。同一主题更完整的韩语报告，可以在 CampusDown 读到。

出处

1. 论述习惯宪法成立要件与“首都是首尔”的整理，并触及宪法法院2004年10月21日8比1违宪决定（2004헌마554等）、2005年11月24日驳回（2005헌마579等），以及2012年7月1日世宗特别自治市的成立。

最后更新：2026年11月14日