五つの要件と、事実から法へ

憲法裁判所は、慣習憲法の成立要件として五つを挙げる、と整理は述べます。いずれも慣習法一般の成立要件に当たる。基本的な憲法事項についてある慣行または慣例が存在し、国民がその存在を認知し、消えぬ慣行だと認めるに足る期間、反復または継続されなければならず、継続性として途中に反対の慣行があってはならず、内容は複数の解釈が可能なほど曖昧でなく明確でなければならない。さらにその慣行が憲法的慣習として国民の承認または確信、広いコンセンサスを得て、強制力を持つと国民が信じなければならない。この最後の要件については、国民的合意は、その慣行が有効な法になったという一般的見解があれば足り、必ずしも法的確信の程度にまで至らなくてもよい、と敷衍される、とされます。前の四つが客観的要件、最後が主観的要件だ、と。

首都ソウルの慣習憲法性を判断する主観的要件は、一般の場合よりいっそう注意を要する、と指摘されます。慣習や慣行が問題になるときは通常、特定の行為の反復と結びつくが、首都移転の問題にはそのような反復された行為がなく、長期間ソウルが首都として位置しているという一つの事実または状況があるだけだからです。行為者から独立した外部的事実が問題になるとき、主観的要素は三段階に分けられる、と。第一に事実を事実として認める段階、第二に事実を当為として意識するがまだ法的承認に至らない段階、第三にその事実の存続を法として認識する段階です。道を歩くたびにソウルが首都だと感じる人がいても、それが「そうあるべきだ」という法の意識なのか、ただの慣れなのかは、同じ景色では見分けにくい、というのが書き手の問いです。

2004年の違憲と、2012年の世宗

一般の慣行では、一定の行為を行うこと自体がすでに当為の意識を表している。だから「首都はソウルだ」と当然に受け取るとき、それを単なる事実として受け取るのか、当為の命題として受け取るのかを考える必要がある、と。その当為が法規範としての当為かどうかも、容易には決められない。ソウルが首都であるべきだという考えが一般的だとしても、それが政策的考慮の結果なら、それだけでは慣習憲法にはならない、と書き手は述べます。一般の慣習法なら、慣行に従わない行為が法的義務に反するという意識を一般の人々に確認できるときに法的承認が認められるだろう。だが首都移転のように、慣習憲法の変更が法的措置によって行われる場合、それは違法の意識としては現れない。慣習法の形であった旧法が、成文の新法によって代替されるという意識があるだけだ、と。

補足によれば、憲法裁判所は2004年10月21日、新行政首都の建設のための特別措置法が「首都はソウル」という慣習憲法を憲法改正手続なしに法律で変え、国民投票権を侵害したとして、8対1で違憲決定をしました（2004헌마554など）。その後に制定された行政中心複合都市建設特別法については、2005年11月24日、行政都市が首都になるわけでもソウルの首都機能が解体されるわけでもないとして却下し（2005헌마579など）、世宗特別自治市は2012年7月1日に発足しました。同じ地を扱ったより長い韓国語の報告は、CampusDownにあります。

出典

1. 慣習憲法の成立要件と「首都はソウル」をめぐる議論を述べ、憲法裁判所2004年10月21日の8対1違憲決定（2004헌마554など）、2005年11月24日の却下（2005헌마579など）、2012年7月1日の世宗特別自治市発足に触れる整理。

最終更新: 2026年11月14日