석명에 관한 논의는 변론주의와 연관된 적극적 석명을 인정할 것인가에 대하여 모이고 있다. 이 같은 논의에 대해 적극적 석명을 ‘석명권’의 범위에 포괄시킬 수 있는 것인가, 적극적인 석명을 행사하지 아니한 경우 이를 ‘석명의무’ 위반으로 볼 수 있는가에 관한 쟁점을 위하여 견해를 정리하고, 더 나아가 국민의 사법에 대한 신뢰의 유지를 위하여 석명권이 인정되는 측면을 생각한 그러한 행사가 일종의 공익적 요청인 강행규정에 따른 적극적인 석명 쟁점에 대해 알아보도록 한다.

재판장은 당사자가 내놓은 소송관계의 테두리 속에서 사실적, 법률적인 측면에 관한 당사자의 신청과 주장에 불명료함과 불완전함, 모순 있는 점을 없애는 방향으로 소극적 석명권을 행사하여야 하며, 그러한 범위를 벗어나 새로운 신청과 주장, 그리고 공격 방어방법의 제출을 권유하는 적극적인 석명을 할 수는 없다는 입장이다. 이와 다르게 석명권의 행사에 의해 새로운 신청과 주장, 그리고 공격방어의 방법의 제출을 권유하는 석명을 적극적인 석명이라고 한다.

당사자가 이전의 신청이나 주장 등을 계속 유지하는 때에는 당사자 패소가 확실한 경우도 있는데, 이러한 때에 법원이 스스로 적극적인 석명을 하여 그러한 결과 승패가 역전된다면 상대방의 당사자는 법원의 적극적 석명에 의하여 불공평한 재판을 받았다는 인지를 하게 될 것이다. 이는 대립적인 당사자관계에서 법원이 한 쪽 당사자의 편을 들어 그러한 승소를 돕는 것으로서 석명권의 원래의 취지, 법률에 밝은 당사자에 대하여 법률에 무지한 당사자의 부주의나 오류를 교정하여 정당한 절차를 보장하려는 취지인 당사자 사이에 실질적인 평등을 유지하려는 데에도 좋지 않다 할 것이다. 그러므로 법원이 적극적 석명을 하는 데에는 주의를 기울여 신중하게 하여야 한다.

실체적인 진실의 발견과 재판의 적정을 중요시하여 그러한 범위를 확대하여 청구의 변경의 시사는 물론 항변과 재항변 등의 새로운 공격방어방법의 제출, 그리고 신청구의 부가적인 병합을 할 수 있고, 입증 촉구의 방법에 있어서도 구체적인 증거방법에 관한 제출까지도 할 수 있다는 입장이다. 그러면서도 새로운 소송자료의 제출을 무제한으로 인정하는 것은 아니고, 당사자에게 공정을 잃어버리지 아니하는 기준을 설정하여 새로운 자료의 제출을 한다는 것이다.

당사자의 주장과 관련하여서 이미 제출하고 있는 소송의 자료에서 판단하여 보아 진술의 의도가 있는 것으로 보이는 사정이 있다면 비록 그것이 명확하게 변론에 표시되어 있지 아니한 사항일지라도 이를 지적하여서 당사자의 진술을 원하는 것은 수용된다는 것이다. 진술의 추측을 알 수 있는 자료는 증거조사의 결과에 드러난 사실, 답변서와 준비서면 등에 나타난 주요사실이 아닌 보조사실과 간접사실, 서증에 기재되어 있는 입증취지 등을 볼 수 있다.

참고로 건물매수청구권은 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지임대차가 기간 만료로 끝나고 임대인이 계약 갱신을 거절한 경우에 인정되며, 임차인의 차임 연체 같은 채무불이행으로 해지된 경우에는 인정되지 않는다는 것이 판례입니다. 매수청구권은 형성권이라 행사하는 즉시 매매가 성립하고, 석명은 민사소송법 제136조에 근거합니다. 다른 사례에 적극적 석명을 넓힐 때는 당사자의 처분권을 침해하지 않는지, 상대방에게 예상하지 못한 불이익이 생기지 않는지 함께 따져 보세요.