행정규칙의 법적 성질과 법규성 여부: 재량준칙의 대외적 효력, 준법규설과 법규설, 유형설, 법령보충적 행정규칙과 판례 글자 크게 보기

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■ 행정규칙의 법적 성질과 법규성 여부: 재량준칙의 대외적 효력, 준법규설과 법규설, 유형설, 법령보충적 행정규칙과 판례 꼭정리

행정규칙이 국민에게도 효력을 갖는 법규인지라는 행정법의 오래된 쟁점을 판례와 학설 중심으로 꼼꼼하게 정리한 10쪽 분량의 리포트예요. 서론은 어떤 조직이든 유지하려면 규칙이 필요하다는 점에서 출발해, 행정규칙이 일반 국민과의 관계가 아니라 행정조직 내부와 특별권력관계를 규율한다는 점, 준법규성설이 통설이라는 점, 주체, 내용, 형식, 절차의 요건을 갖추고 통보나 게시로 효력이 생긴다는 점을 소개해요. 본론 첫 장은 행정규칙을 행정조직 내부의 사무처리 기준으로 제정된 일반적, 추상적 규범으로 정의하고, 실무상 훈령, 예규, 지침, 고시 같은 이름으로 쓰인다는 점과 법제업무 운영규정의 관련 조항을 정리해요. 둘째 장이 중심이에요. 행정규칙 형식의 재량준칙에 대해 교통부장관 훈령을 훈시적 규정에 지나지 않는다고 본 대법원 판례의 태도를 소개하고, 평등원칙과 행정의 자기구속 법리를 매개로 간접적인 대외적 효력을 인정하는 준법규설, 특별명령 법규설과 행정부의 고유한 입법권을 인정하는 이원적 법권론의 법규설, 그리고 유형설을 비교해요. 이어서 법률에 위임 근거가 없는 경우와 있는 경우를 나누어 판례와 학설을 다시 살피고, 예외적으로 법규성이 인정되는 경우를 정리해요. 셋째 장은 행정규칙의 법규성 여부에 관한 학설과 판례를 종합해 소결을 내리고, 결론에서는 사회복지국가에서 행정의 전문화가 행정입법의 증대로 이어지는 현실, 법규성이 없다는 이유로 행정규칙 위반이 위법 문제가 되지 않고 사법심사에서 배제되는 결과의 문제점을 짚어요. 행정법총론, 행정작용법 수업의 행정입법 단원 과제와 시험 대비에 쓰기 좋아요. 본문 곳곳에 대법원 판례의 판시 내용을 직접 인용하고 별표로 핵심 문장을 표시해 두어서 시험 직전에 중요한 판례 법리만 골라 복습하기에도 편하고, 학설마다 비판점까지 함께 적어 두어 답안에서 견해를 대립시켜 서술하는 연습에도 도움이 돼요. 대학 기숙사 생활규칙을 어겨 벌점을 받은 상황을 상상해 보면 이 주제가 갑자기 가까워져요. 규칙집은 기숙사 운영을 위한 내부 문서인데, 그 벌점 때문에 퇴사 처분을 받는다면 규칙집이 내 삶에 직접 효력을 미친 셈이잖아요. 행정규칙이 행정 내부의 기준에 불과한지, 국민에게도 효력을 갖는 법인지에 관한 이 리포트의 논쟁은 바로 그 질문을 행정법의 언어로 다룬 거예요. 저는 사내 규정집과 법령의 위계를 비교해 읽는 걸 좋아하는데, 행정규칙 단원만큼은 처음 공부할 때 학설 이름에 압도당했던 기억이 있어요. 준법규설, 법규설, 유형설이 비슷한 말을 조금씩 다르게 하는 것처럼 보이거든요. 이 글은 위임 근거가 없는 경우와 있는 경우를 나눠 판례와 학설을 각각 정리해 줘서, 어떤 상황에서 어떤 논리가 쓰이는지 길을 잃지 않게 해 줘요. 판례를 따라 읽으며 느낀 건 법원이 원칙적으로는 행정규칙의 법규성을 부정하면서도 평등원칙과 자기구속을 통해 사실상 구속력을 인정하는 절묘한 균형을 찾아왔다는 점이었어요. 이 단원에서 자주 헷갈리는 건 법령보충적 행정규칙이에요. 상위 법령의 위임을 받아 내용을 보충하는 고시나 훈령은 그 법령과 결합해 대외적 효력을 갖는다는 점을 따로 정리해 두면 사례형 문제에서 큰 힘이 돼요. 본인 과제에 쓰실 때는 이 글의 판례와 학설 구조를 빌려 오되, 실제 고시나 지침 하나를 골라 위임 근거가 있는지부터 확인하는 방식으로 사례 분석을 덧붙여 보세요.

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그 뿐만 아니라 일정한 법규명령형식의 행정입법을 구태여 규정내용에 따라 행정명령적인 것이라 하여 그 법규성을 부인하는 것은 현대국가에 있어서의 법규관념의 확대와 특별권력관계의부정등에 따르는 행정명령의 비법규성에 대한 반성적 재검토와 법규성인정의 경향에 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 결국 교통부령인 이 규칙은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 법규성을 가지지 아니한 것으로 본 판지에는 찬성하기 어렵다

필자로서는 소극설(행정규칙설)을 지지하려고 한다. 왜냐하면, 법규명령과 행정규칙의 구분기준은 1차적 징표로서는 형식적 기준에 의하나, 원칙적 구분기준은 행정규칙의 직접적·대외적효력설(=법규설)에 따라 "의회의 기능영역"인지 또는 "행정부의 기능영역"인지의 실질적 내용에 따라 분류할 것이기 때문이다. 따라서 행정규칙이 정할 사항은 원칙적으로 존재하며, 그것은 "법률유보에 해당하지 아니하는 사항"이라고 할 것이다.

다만, 우리 대법원 판례가 재량준칙에 대하여 원칙적으로 한결같이 대외적 효력을 부인하는 것은 잘못되었다고 보며, 필자는 직접적·대외적효력설에 따라 재량준칙의 경우에는 전형적인 '시원적인'(=위임·수권을 요하지 아니하는) 행정부의 법이 창조되며 이것은 직접적 대외적 효력을 가지되 예외적 경우에는 동준칙에서 일탈할 수 있는 완화된, 신축적 구속력을 가진다고 보고 있다.

이러한 논리는 우리의 법제(예를 들어 식품위생법)에서 "보건복지부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 영업을 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다"(제1항)라고 규정하여 행정관청에 대하여 재량을 인정한 후, "제1항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 참작하여 보건복지부령으로 정한다."(제4항)라고 규정하여 재량준칙을 법규명령(부령)의 형식으로 정하도록 한 경우에도 달라지는 것은 아니라고 생각된다.

즉, 제1항에서 행정관청에 대하여 재량을 인정하면서 제4항에서 재량준칙의 설정에 있어서 참작할 사항과 그 '법형식'을 특정한 경우에 있어서는 제1항에서 행정재량을 허용한 범위안에서는 원칙적으로 행정부에게 법률의 목적을 지향하는 행정자율적인 척도(재량준칙)의 수립권한이 주어져 있으며, 이 경우 행정부는 당해 법률을 집행함에 있어 개별적 경우의 특수여건을 고려할 수 있는 일정한 정도의 결정의 자유를 가진다고 할 것이다.

다만, 제4항의 규정에 의하여 당해 재량준칙의 수립에 있어서 참작할 사항("위반행위의 유형과 위반의 정도등")의 제한을 받게 될 뿐이며, 그 참작사항의 한도 안에서는 여전히 행정청에게는 재량준칙의 설정권한이 있게 되며, 이 경우 "보건사회부령으로 정한다"고 규정한 것은 "법정립권한의 수권·위임"이라기 보다는 "보건사회부장관"이 당해 재량준칙을 수립할 권한이 있음을 확인하는 것일 뿐이며 재량준칙이 법형식상 법규명령으로 정해지도록 법률에서 규정한다고 하여 그 재량준칙의 법적성질(행정규칙)이 바뀌는 것이라고 볼 수는 없다고 생각된다.

원칙은 법규성을 부정한다. 예외적으로 법규성을 인정하는 경우도 있다. 판례는 행정규칙의 법규성 인정 여부에 대하여 일관되지 않다. ★건설부장관 훈령인 ‘건축사사무소의등록취소및폐쇄처분에관한규정’: 청문절차를 거치지 않으면 위법하다.(대판1984) ★행정규칙 형식의 법규명령(법령보충규칙)의 경우에는 그 자체로서 직접적으로 대외적 구속력을 갖는 것이 아니라, 상위법령과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 비로소 대외적 구속력을 갖게 된다.

이처럼 법령보충적 행정규칙은 상위 법령과 결합하는 한도에서 대외적 구속력을 갖게 되며, 이 점이 일반적인 행정규칙과 구별되는 핵심입니다. 행정법총론과 행정작용법 수업에서 행정규칙의 법적 성질을 정리할 때는 법규명령과 행정규칙의 구별, 재량준칙과 평등원칙을 매개로 한 행정의 자기구속, 준법규설과 법규설, 유형설의 대립, 위임 근거의 유무에 따른 대법원 판례의 태도, 법령보충적 행정규칙의 효력을 차례로 비교해 보세요. 행정규칙에 대한 사법심사와 통제 방안까지 덧붙이면 사례형 답안의 완성도가 높아집니다.

■ 행정규칙의 법적 성질과 법규성 여부: 재량준칙의 대외적 효력, 준법규설과 법규설, 유형설, 법령보충적 행정규칙과 판례 세부정리

■ 행정규칙의 법적 성질과 법규성 여부: 재량준칙의 대외적 효력, 준법규설과 법규설, 유형설, 법령보충적 행정규칙과 판례 참고문헌

-공용, 세법. 세법에서 말하는 신의성실의 원칙, 2015. -김동흠 편저. 헌법요론, 로뎀의 집. 2010. -김명길, “공권․법률상 이익에 관한 판례의 동향”, 법학연구, 부산대 제39권 제1호, 2008. 12 -박헌열, 계명대학교, 조세회피요인에 관한 실증분석, 2006. - 민상기.정창영 공저, 글로벌 재무전략, 명경사, 2008. -민법 제2조, 제162조, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항(현행 제52조 참조) -대법원 2008. 9.18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결