공무원은 그 인정을 거부하였고, 피고 을은 이후 공사계약체결 서류의 제출을 요구했으나 원고 갑이 불응하자 원고 갑을 부정당업자로 보고 법령에 따라 (ㄱ) 입찰보증금 국가귀속조치를 취하고 (ㄴ) 입찰참가 자격정지의 처분을 행했다.

甲은 입찰보증금 국고귀속조치를 다투기 위해 취소소송(행정소송)을 제기하였다. 법원은 어떻게 판결을 해야 하는가?

입찰보증금 국고귀속 조치에 관한 분쟁이 취소소송(행정소송)의 대상인지 여부가 문제된다. 취소소송(행정소송)의 대상이 되기 위해 행정청의 공권력의 행사이어야 한다(행정소송법 1조 참조). 사례에서 피고 乙은 조달청으로 행정청이다. 그런데 입찰보증금 국고귀속조치가 행정청의 공권력의 행사·불행사나 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼인지가 문제된다.

만약 입찰보증금 국고귀속조치가 취소소송(행정소송)의 대상이 되지 않는다면 행정소송을 제기할 수 없다. 따라서 입찰보증금의 국고귀속조치의 법률관계를 살펴야 한다.

“구체적 사실에 관한 법집행”은 구체적인 인가 신청에 대해서 법규가 정한 요건을 충족하는지에 대해 판단하여 국민의 권리와 이익을 설정하거나 이를 제한하는 행정작용의 의미를 가지게 되며, 이와 같은 행정작용이 전부 처분에 해당되지 않는 것은 행정심판법에서 처분 요건으로서 “공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행위”라고 규정하고 있기 때문이다. 행정쟁송 대상의 처분이 되기 위해서는 행정청 행위에 의해서 국민의 권리 혹은 이익이 새롭게 구체적으로 설정되거나 변경되고 제한되는 이러한 행위는 행정청이 우월한 지위에서의 권력적 행위를 하는 경우에만 이것이 해당되는 것이다.

여기서 행정청이라 함은 법령에 기해서 처분 혹은 부작위를 할 수 있는 권한을 가지고 있는 행정기관, 즉 국가 혹은 자치단체의 행정에 대한 의사를 결정하고 이를 표시할 수 있는 권한을 가지고 있는 행정기관을 말한다. 그러므로 공사나 공단, 사업시행자 등의 사인의 경우에도 법령에 의해 이와 같은 권한을 인정받은 범위 안에서 행정청의 지위에 존재하게 된다. 그러므로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 이주대상자 선정행위를 하게 된 한국토지공사, 산업재해보상보험법에 의하여 산업재해보상보험료 부과행위를 하게 된 근로복지공단 등은 그러한 범위 안에서 행정청 지위에 있게 된다.

처분성의 인정되는 사례로는 공권력 행사로서 공권력 행사라 함은, 행정청이 시행하는 권력적인 행적작용을 뜻한다. 이러한 뜻의 공권력 행사의 중점을 이루는 것은 강학상 행정행위이다.

하지만 행정청의 권력적인 작용은 행정행위에 제한되는 것은 아니며, 권력적인 사실행위도 처분에 해당하게 된다. 판례는 시장군수구청장이 정한 개별토지가격 결정은 토지초과이득세택지의 초과소유부담금 개발부담금 계산 등의 기준이 되어서 국민 권리와 의무 혹은 법률상 이익에 직접 연관된다고 할 것이고 그러므로 개별토지가격 결정은 행정소송법의 행정청이 수행하는 구체적인 사실에 대한 공권력행사로서 행정소송 대상이 되는 행정처분으로 봐야 한다(대판 1993. 6. 11, 92누16706). 고 판시하고 있다.

이에 대한 법원의 판결은 소 변경 판결을 하여야 한다.

참고로 자료의 '변명 기회의 부여'는 일본식 용어이고, 우리 행정절차법은 이를 의견제출(제22조 제3항)이라고 부릅니다. 예산회계법의 계약 규정은 지금 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률로 옮겨졌습니다. 또 입찰보증금 국고귀속은 사법상 행위라 취소소송의 대상이 아니므로 법원은 소를 각하하게 되고, 자료의 '소 변경 판결'이라는 표현은 각하 판결 또는 민사소송으로의 변경 석명으로 바로잡아 읽어야 정확합니다. 시험 답안에서는 이 결론을 먼저 쓰세요.