판례는 형식적 판단설의 입장에 있다. 즉 “민법 제921조의 ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다”는 것이다. 이와 같은 판례의 태도에 의해서 혼인 외의 미성년 자녀에 관한 친권자인 嫡母가 위 미성년 자녀, 성년이 된 혼인 중의 자녀와 함께 본인의 남편을 공동상속한 후 본인의 상속을 포기함과 동시에 혼인 외 미성년 자녀를 대리해서 상속을 포기함으로써 결국 성년이 된 혼인 중 자녀가 단독상속을 받게 한 행위에 관하여 이해상반행위가 아니라고 한 바 있다.

이 사안에서 13세인 철수는 할아버지 갑으로부터 20억의 부동산을 유언으로 받았다. 철수의 아버지 만수는 사업차 국민은행으로 부터 대출을 받는 과정에서 철수의 부동산을 담보로 대출을 받는 과정에서 철수의 부동산을 담보로 대출을 받으려고 한다. 철수의 어머니인 영자와 만수는 협의이혼 신고를 어제 마친 상태이다.

이해상반행위는 ‘친권자를 위해서 이익이 되고 미성년자를 위해서 불이익한 행위’ 혹은 ‘친권에 따르는 자의 일방에게 이익이 되고 다른 일방을 위해 불이익한 행위’를 뜻한다. 계약이건 단독행위이건 중요하지 않고, 재산상의 이익에 대한 것이건 신분상 이익에 대한 것이건 묻지 않으며, 소송행위도 포함된다.

이해상반행위를 특별대리인을 선임하지 않고 법정대리인의 경우 효력에 대해서는 민법에 직접적으로 명문 규정이 없으나, 일반적으로 친권자가 대리권이 적용되지 않는 범위에 대하여 대리행위를 한 것으로서 무권대리에 해당한다. 그러므로 미성년자 본인이 성년에 도달한 후 추인하면 유효로 볼 수 있다.

미성년자와의 법률행위는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(민법 제5조 제1항). 동의가 없는 미성년자와의 단독행위는 미성년자 혹은 법정대리인의 취소가 가능하다. 친권을 행사하는 부모공동명의로 동의하게 하여야 한다(민법 제909조 제2항). 부모가 이혼한 경우에는 부모가 협의에 의하여 친권자로 정해진 자의 동의를 얻어야 하고, 협의가 되지 않는 경우에는 가정법원이 결정한 친권자의 동의를 얻어야 한다(민법 제909조 제4항). 부모 일방이 중병·장기부재·심신상실 등 특정 사유로 친권을 행사할 수 없을 경우 다른 일방의 동의를 받으면 된다(민법 제909조 제3항). 친권자가 없거나 친권을 이용할 수 없는 경우에는 후견인을 선임하고 후견인이 이를 동의하거나 대리할 수 있다. 단 후견인 행위에 대해서는 친족회 동의를 얻어야 한다(민법 제950조).

보충하면, 임금을 요구하거나 소송을 냈다는 이유만으로 해고하면 근로기준법 제23조의 정당한 이유가 없는 부당해고로, 노동위원회에 해고일부터 3개월 안에 구제신청을 할 수 있습니다. 임금체불 자체는 근로기준법 제109조에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금 대상입니다. 둘째 사례에서 후견인 행위에 친족회 동의가 필요하다는 부분은 2013년 7월 민법 개정으로 친족회가 폐지되고 후견감독인 제도로 바뀌었으니 최신 법으로 고쳐 쓰세요.