법인과 같은 완벽히 포괄적인 권리능력을 조합이 가질 수는 없더라도 일정한 조건 아래에서는 일정한 권리능력을 가진다거나, 법을 초월하는 형성에 의한 법의 해석방법도 생각해 볼 수 있다는 생각이 독일법에 대한 비교를 기반으로 하여 가능하나, 아직까지 우리나라 민법의 개정과 적용, 법 해석에 구체적으로 어떤 변화를 가져야 하는지에 대해 이루어지지 않고 있다. 하지만 기존의 민법과 민사소송법상 조합이 가진 문제점과 한계에 관한 인식이 나날이 확장되고 있다.

만약 조합의 경영사업을 통해서 얻은 재산이지만 조합원이나 업무집행조합원의 명칭으로 얻은 재산의 경우는 조합의 이름으로 그러한 권리를 이전할 의무가 있다고 본다. 그러한 권리를 이전하기 전 조합과 다른 조합원 구성원들이 갖는 권리는 이전을 위한 청구권에 불과할 수도 있으나 조합을 위한 재산임을 표시하여 이전이 행하지고 조합계산으로 이루어진 행위로 얻은 재산의 경우, 조합의 명칭으로 그러한 권리를 이전하는 행위가 존재하지 않는다고 하더라도 실제로 그러한 재산의 소유자는 조합과 전체 조합원 구성원이라고 보아야 한다고 본다. 이는 조합의 출자와 조합재산의 이전행위가 있기 전에는 아직까지 그러한 조합 재산에 대한 권리를 조합원 구성원이 가지고 있으며 조합은 오직 청구권만을 채권적인 권리로 보유하게 된다는 것이다.

조합에 민사소송법상의 당사자능력을 법적으로 인정할 수 있는지는 결국 조합의 본질에 관한 구분을 어떻게 하느냐와 많은 연관이 있다. 이에 대해 민사소송법은 조합과 사단을 완벽히 구분하는 민법적인 체계에 따라 법인 아닌 사단의 소송상 능력은 인정하는 법 규정을 별도로 두되 조합에 관한 소송능력을 인정하는 법 규정은 두지 않아 법 문언상으로 조합을 배제하고 있다. 고주현, 2019, 민사집행법상 채권집행제도의 운영 및 개선방안에 관한 연구 :- 추심명령제도를 중심으로 -

하지만 이와 같은 민사소송법의 태도는 현실적으로 있는 조합 형태들을 생각할 때 민사소송상 많은 불편을 초래한다. 조합은 무조건 조합원 구성원 전원을 원고나 피고로 하여야 하고 이와 같이 소송을 하기에는 조합과 소송의 상대방 모두에게 절차적인 번거로움을 준다. 조합의 상대방은 소를 제기하려고 할 때 누가 조합원인지 모두 조사해야 하므로 소송기간 경과로 인한 불리한 소송상 결과를 가져올 수도 있다.

판례 역시 소송법상 조합의 당사자능력을 부인할 경우의 문제는 인지하고 있다. 조합계약 및 결의에 의해 현실적으로 업무집행조합원에게 조합재산에 관한 관리의 권한과 조합을 대표하여 대외적인 업무를 집행할 권리를 준 경우에 이에 대해서만 필요적 공동소송을 인정하는 것에 관한 문제점을 인지하고, 예외적으로 임의적인 소송신탁을 허용하고 있으므로 조합의 업무집행조합원을 법인 아닌 사단과 비슷하거나 동일한 권한을 부여한 것으로 볼 수 있을 것이다.

조합은 소송법상 당사자능력을 원칙적으로 부인하고 예외적으로 임의적 소송신탁이라는 법적용을 하기보다 조합의 당사자능력을 제한적으로 인정하는 것이 더 합리적이다.

자료가 언급하는 독일법의 변화는 이후 입법으로 이어져, 2024년 1월 시행된 독일 인적회사법 현대화법은 대외적으로 활동하는 민법상 조합에 권리능력을 명문으로 인정했습니다. 우리 판례는 여전히 조합재산에 관한 소송을 조합원 전원이 당사자가 되는 고유필수적 공동소송으로 보면서, 업무집행조합원의 임의적 소송신탁을 예외적으로 허용하고 있습니다. 이 차이를 덧붙여 비교하면 민법과 민사소송법을 함께 다루는 과제의 결론을 훨씬 설득력 있게 쓸 수 있습니다.