이는 결국 착오취소의 인정여부는 착오의 위험을 누가 부담하는 것이 타당한지에 대한 문제라는 점에 비추어 봐서도 타당하다. 국내의 견해들 중에서도 기본적으로 착오의 문제를 규율함에 있어서는 표의자를 보호하는 것이 정당한가, 상대방의 신뢰를 보호하는 것이 정당한가 하는 관점에서 결정하여야 하는 것이고, 이는 착오로 의사표시를 하게 되는 위험 내지 그로 인한 손실을 어느 당사자에게 부담시키는 것이 정당한가 하는 관점에서 해결되어야 한다고 하거나, 착오론에서는 착오로부터 발생하는 불이익=위험을 표의자와 상대방 사이에 적절하게 배분할 수 있도록 하여야 할 것이라고 하면서 착오문제를 규율함에 있어서 표의자와 상대방 사이의 위험배분의 관점이 중요한 요소임에 대하여 어느 정도 공감대가 형성된 듯하다고 한다.

위험배분의 기준은 표의자의 사정만을 기준으로 하는 것이 아니라 상대방의 사정을 고려하여 이루어질 때 타당하다고 할 수 있다. 무엇보다 주목되어야 할 것은 판례에 의해 형성된 ‘상대방에 의해 유발된 착오’의 법리라고 할 것이다.

우리 법원은 착오와 관련하여 다른 영역에서는 찾아볼 수 없을 정도로 새로운 법리를 형성해서 구체적 타당성을 달성해 오고 있는데, 이 법리에 따르면 기존에 착오취소의 요건으로서 요구되는 것들이 상대방에 의해 착오가 유발되었거나 제공된 경우에 그 판단이 생략되거나 해당요건을 갖춘 것으로 판단되는 경우를 볼 수 있다. 이에 대해 학설들은 착오를 유발한 상대방의 보호가치가 부정된다는 점에서 이러한 판례의 태도는 충분히 수긍될 수 있을 것이라고 하거나, 표의자의 잘못된 관념이 표의자가 아니라 상대방에 의하여 유발된 경우에는 그로 인한 불이익 역시 표의자가 아니라 그 착오의 위험을 생성 또는 실현케 한 상대방에게 부담하도록 하는 것에 대해서는 아무런 의문이 들지 않는다고 하여 표의자의 착오가 상대방으로부터 유발된 경우에 그에 따른 불이익을 상대방에게 부담지우고 있는 대법원의 판결태도는 정당하다고 하여 일반적으로 지지한다.

이와 같은 법리의 생성을 통해 착오취소제도에 대한 기존의 관점이 완전히 배격되었다고 단정할 수는 없지만 최소한 착오취소의 인정에 있어 기존의 착오취소제도의 요건이 수정되어 상대방의 사정이 적극 고려되고 있음을 볼 수 있다. 만약 착오취소여부를 표의자의 사정만을 고려하여 결정하여야 한다는 입장이라면, 위와 같은 판례법의 형성을 어떻게 받아들여야 하는 것일까?

그저 기형적이고 파괴적인 관습법의 형성으로 볼 수밖에 없을 것인데, 오히려 상대방의 입장을 적극적으로 고려하여 취소여부를 결정하는 식으로 관점을 변경한다면 위와 같은 판례이론은 당연한 것이 될 것이다. 어쩌면 관점을 변경하여 법문을 수정하는 것이 현재의 판례법이론을 받아들이는 유일한 수단일 수도 있다.

동기의 착오에 관한 판례는 동기가 의사표시의 내용으로 표시되어 상대방이 알았거나, 상대방의 부정한 방법이나 정보 제공으로 착오가 유발된 경우에는 표시 여부와 관계없이 중요부분의 착오로 보아 취소를 허용하는 방향으로 정리되어 왔습니다. 또 착오가 표의자의 중대한 과실로 생긴 경우라도 상대방이 그 착오를 알고 이용했다면 취소를 막을 수 없다는 판례도 있어, 민법총칙 사례형 문제에서는 요건을 하나씩 나누어 포섭하는 연습이 꼭 필요합니다. 이 자료의 사안은 그 연습에 알맞은 예시입니다.