예를 들어서 체불임금을 한 업주는 노동자들이 체불임금 사실을 언론에 알리게 되는 경우를 생각해볼 때, 체불임금에 대한 사실이 프라이버시로 보호되게 된다면 범죄 행위는 다른 사람의 눈을 피해서 이루어지고 자발적으로는 공개되지 않으므로 전부 프라이버시로 보호받아야 할 것이다. 그러나 체불임금의 사실을 알리는 것도 우리나라에서 사실적시에 의한 명예훼손으로 형사처벌을 받게 된다.

물론 체불임금의 사실을 알리면서 업주의 주소나 가족관계 등의 별도 개인정보를 공개하는 경우에는 프라이버시를 침해함에 따른 별도 제재가 필요할 것이다. 하지만 사실적시명예훼손의 존재는 프라이버시 보호범위 외에 있음에도 불구, 체불임금 그 사실 자체를 밝히지 못하도록 하여 표현의 자유를 억압하고 있다.

우리나라에는 아직 프라이버시를 보호하는 별도의 민법 혹은 형법 규정이 명확하게 존재하지 않으므로 형법 제307조 제1항 규정으로 이용할 수 있다. 예를 들어서, 공직선거법 사범이 본인을 선거관리위원회에 고발한 제보자 신원을 파악하여 본인의 동료당원들에게 공표한 경우에는 형법 제307조 제1항을 적용해서 처벌한 경우가 있다. 이러한 경우에 프라이버시침해를 처벌하는 별도 형법 규정이 존재하지 않는 상황에서 비밀로 보호되야 할 제보자신원의 보호를 위해서 해당 형법조항을 적용하는 것은 타당하다고 본다.

하지만 형법 제307조 제1항을 프라이버시에 대한 침해가 아닌 명예훼손을 이유로 법령을 적용하는 것은 ‘허명’의 문제를 만들 수 있다. 그러므로 형법 제307조 제1항을 프라이버시에 대한 보호를 목표로 유지하고자 한다면 이와 같이 조문 적용범위를 입법적으로 좁히거나 혹은 대법원의 정확한 해석으로 좁힐 필요가 존재한다.

사실적시 명예훼손 처벌제도는 사실의 발화를 처벌함으로써 개인 사상에서의 자유로운 존재근거를 붕괴시킨다. 개인 사상의 자유시장에서의 경쟁을 거쳐 사실로 나타난 주장이 다른 사람의 평판을 감소시킨다고 하여서 이를 제한한다면 그러한 경쟁은 아무 쓸모가 없게 되는 것이고 개인 사상의 자유시장은 존재 가치를 상실한다.

우리나라에서는 사실적시 명예훼손행위에 대해서 민법상으로 손해배상 등과 같이 구제가능한 수단이 있음에도 불구하고 형사적으로 처벌을 해야 하는가에 관한 논의가 지속하여 진행 중이다.

2006년 유럽인권재판소에서 언론인들이 정부 혹은 정치인을 비판했다가 명예훼손죄를 적용하여 형사처벌받은 사례들을 검토해서 국민의 알권리 및 언론의 자유를 제한한다는 이유로 명예훼손에 대해서 징역형을 선고하는 것은 과한 형벌이라 결정하였다. 지속적으로 형법상 사실적시 명예훼손죄의 폐지가 논의되고 있는 것은 대다수 국가에서 형사상으로 명예훼손죄는 정부 체제유지를 위해서 이를 남용하고 있기 때문일 것이다.

그 덕분에 권력을 가지고 있는 사람들은 본인의 돈을 쓰지 않고 국민들의 세금으로 본인을 비판하는 언론 혹은 국민의 비판을 제압할 수 있다. 그러므로 공직자에 관한 사실적시 명예훼손소송에서는 헌법상 표현의 자유를 보다 강조해서 비록 위법성조각사유로서의 공익성이 입증되지 않았지만 그 내용적으로 공공의 이해에 연관된 사실일 경우 그러한 적시사실이 사실이라고 신뢰한 데에 정당한 이유가 있다면 위법성을 조각시켜서 공직자의 공적인 의무로서의 역할을 강조해야 할 것이다.

'다른 사람이 듣기 좋은 말을 할 자유'가 표현의 자유에서의 핵심이 아니라 '다른 사람이 듣기 싫어하는 말도 할 수 있는 자유'가 표현의 자유의 핵심적인 내용이다.

사실적시 명예훼손죄의 존폐는 표현의 자유와 인격권이 정면으로 부딪히는 대표적인 헌법 쟁점이라 헌법, 형법, 언론법 과제와 토론 수업에서 꾸준히 다뤄집니다. 2021년 헌법재판소의 합헌 결정과 반대 의견, 형법 제310조의 공익성 판단 기준을 이 자료의 비범죄화 논거와 함께 비교하면, 찬반 어느 입장에서든 근거가 탄탄한 글을 완성할 수 있습니다. 특히 프라이버시 보호와 평판 보호를 구분하는 논리는 연예인 보도, 온라인 후기, 내부 고발 같은 다양한 사례에 적용해 볼 수 있어 토론 발제문의 쟁점을 넓히는 데도 유용합니다.