民法1条と、商法が開く例外

民法1条は、民事は成文法に拠り、成文法がなければ慣習に、慣習もなければ条理による、と定めます。資料のなかには、成文法と衝突する慣習法が成文法を改正・廃止しうる、という読みがありますが、判例の立場はそうではありません。慣習は、成文法と衝突しない範囲で補充的に働くにとどまります。

例外は商法1条で、商事にはまず商法を適用し、商法に定めがなければ商事慣習を、それもなければ民法を適用します。商事慣習は民法に先立つ、ということです。慣習法として認められるには、長い反復の慣行と法的確信が要り、公序良俗や法秩序全体に反してはならず、原則として成文法の空隙を埋める場合に認められます。

慣習憲法と、判例の届く範囲

最高裁は2005年の全員合議体判決で、成年男子に限るという従来の宗中の慣習に、もはや法的効力はないとしました。憲法裁判所は2004年、新行政首都移転に関する決定で、首都がソウルであることは慣習憲法だと認めました。条約と一般に承認された国際法は、憲法6条1項により国内法としての効力を持ちます。法令の階層は憲法、法律（原則として公布後20日で効力）、大統領令・総理令・部令、条例と規則です。

判例は第二次的な法源です。法院組織法8条により、上級審の判断が下級審を縛るのは当該事件に限られ、最高裁判例には事実上の強い力がありますが、変更には全員合議体が要ります。英米法の先例拘束のように、先例そのものが第一次的な法源になるわけではありません。同じ地を扱ったより長い韓国語の報告は、CampusDownにあります。

出典

1. 民法1条（成文法・慣習・条理）。商法1条（商事慣習が民法に先立つ）。慣習法の要件と、成文法と衝突する慣習に改廃の効力はないという判例の立場。最高裁2005年全員合議体（成年男子に限る宗中慣習の効力否定）。憲法裁判所2004年、新行政首都と慣習憲法。憲法6条1項。法院組織法8条。

最終更新: 2026年11月14日