가등기의 추정력과 본등기에 따른 소유권 취득 시기, 가등기 후 설정된 저당권의 운명 레포트

■ 가등기의 추정력과 본등기에 따른 소유권 취득 시기, 가등기 후 설정된 저당권의 운명 빠른파악

A토지에 관해 갑 명의의 소유권보존등기와 을 앞으로 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전 가등기가 설정된 사안을 두고 세 가지 문제를 판례와 함께 검토한 민법 과제입니다. 을 명의의 가등기가 있는 경우 매매계약의 존재가 추정되는지에 대해 추정력을 부정한 대법원 1979년 판결과 이후 판례를 정리하고, 가등기에 기한 본등기 시 소유권 취득 시기와 관련 판례를 살펴봅니다. 가등기 후 갑이 채권자 병을 위해 설정한 저당권이 본등기로 어떻게 되는지, 비담보목적가등기와 담보목적가등기를 구분해 순위 보전 효력과 청산절차, 후순위저당권자의 우선변제권을 설명합니다.

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‘강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다’는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 위 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하였다.

한편, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등).

3. 을이 가등기를 한 후, 갑은 자신의 채권자인 병을 위하여 저당권을 설정하였다. 그 후 을이 위 가등기에 기한 본등기를 하였다면 병의 저당권의 운명? 그리고 병의 저당권 등기는 어떻게 처리되는가? (2질문 모두 작성)

가등기는 부동산물권 혹은 부동산임차권의 변동을 목적으로 갖는 청구권을 보존하고자 할 때나 이들 청구권이 시기부 혹은 정지조건부이거나 기타 장래의 어느 시점에서 확정될 것인 때에 하는 등기이다. 원래 가등기는 그 자체만으로는, 즉 실체법상으로는 아무런 효력이 발생하지 아니하며 단지 가등기에 기하여 후에 본등기가 효력을 발휘하면 그 본등기의 순위가 가등기의 순위에 따르게 된다는 순위보전적 효력만이 인정된 뿐이다.

그런데 가등기중 소유권에 관한 가등기, 즉 소유권 이전 청구권 가등기)는 이와 같은 순위 보전적 효력으로 인해서 종전부터 채권담보의 목적으로 이용되어 왔으며 1983년에는 담보목적의 가등기를 규율하기 위해서 「가등기담보등에 관한 법률」이 제정되기에 이르렀으며 해당 법률에 의한 담보목적가등기에는 경매청구권과 우선변제권, 그리고 별제권 등이 인정되어 담보가등기는 저당권에 비준하는 담보물권으로서의 실체법상의 효력을 지니게 되었다. 소유권에 관한 가등기에는 담보목적가등기와 비담보목적가등기의 두 가지가 있다.

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가등기의 추정력과 본등기에 따른 소유권 취득 시기, 가등기 후 설정된 저당권의 운명

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■ 가등기의 추정력과 본등기에 따른 소유권 취득 시기, 가등기 후 설정된 저당권의 운명 참고문헌

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