I. 문제의 제기 A 회사에 근무하는 갑은 해고되었다. 갑은 A 회사의 주문서 등 관련 서류를 이용하여, B 회사와 C 회사에 A 회사에 원료를 대량 주문하였다. 이에 B 회사와 C 회사는 갑이 주문한 원료를 A 회사에 납품하였다.

B 회사는 갑이 문제되고 있다는 사실과 징계절차 중이라는 사실을 알고 있었지만 C 회사는 이 같은 사실을 알지 못하였다. 이 경우 B 회사와 C 회사는 A 회사에 대해 갑의 유권대리를 주장하고 유권대리가 인정되지 않아 무권대리일 경우 표현대리의 주장을 할 수 있으며, 이러한 주장에 대해서 A 회사는 갑의 무권대리와 상대방의 유권대리 인정 시 갑의 대리권 남용을 항변할 수 있는지에 살펴보고자 한다.

본인에게 책임을 묻기 위해서는 대리권을 수여한 사실, 대리인이 대리의사를 가지고 법률행위를 한 대리행위사실, 민법 제114조와 제115조 본문의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하는 현명 또는 대리인으로 법률행위 하는 사실을 상대방이 알거나 알 수 있었을 것의 요건이 필요하다. 민법 제126조는 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. 대리권의 범위를 넘은 대리행위를 하였으나, 그 범위 내의 것으로 믿을 만한 대리권 범위의 외관이 존재하는 경우이다.

(1) 기본대리권이 존재할 것 대리인은 최소한 일정한 범위의 대리권을 가지고 있어야 한다. 처음부터 전혀 대리권이 없는 경우에는 본조의 표현대리가 성립될 수 없다. 판례는 제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하고 사실행위에 대한 권한은 원칙적으로 기본대리권이 될 수 없다고 본다.

(2) 권한을 넘는 표현대리행위를 하였을 것 본조가 적용되기 위해서는 권한을 넘는 대리행위가 있어야 하며, 원칙적으로 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다. 대리행위가 없으면 본조의 책임은 성립하지 않는다.

따라서 무권리자의 처분행위는 무권리자 자신의 행위이며 대리행위가 아니므로 본조의 표현대리가 성립될 수 없다. 기본대리권을 넘는 행위가 있어야 한다.

(3) 정당한 이유 정당한 이유란 대리행위의 상대방이 대리행위 당시 대리인에게 대리권이 있었다고 믿었고 그렇게 믿은 데 관하여 과실이 없는 것을 말한다. 상대방이 자기에게 정당한 이유가 있었을 증명해야 한다. 대리인으로 행위를 하는 자가 본인의 인감증명서 등 일체의 서류를 소지한 경우에는 정당한 이유가 있다고 본다. 상대방이 은행 등 금융기관인 경우 대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있는 경우에는 대리인의 권한 유무를 본인에게 확인할 의무가 있다고 본다.

민법 제129조는 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. 이전에 대리권을 가진 자가 현재고 대리권이 있다고 믿은 ‘존속의 외관’이 존재하는 경우이다.

(1) 대리권이 존재하였다가 소멸하였을 것 대리인이 이전에는 대리권을 가지고 있었으나 대리행위를 할 때에는 그 대리권이 이미 소멸하여야 한다. 처음부터 대리권이 없었던 경우에는 본조의 적용이 없다.

(2) 대리인이 대리권한 범위 내의 행위를 하였을 것 대리행위 당시 대리권은 소멸하였지만 과거의 대리권 범위 내에서 대리행위를 한 경우에 적용된다. 그 범위를 넘은 때에는 제126조 표현대리가 성립할 수 있다.

대리권 없는 자의 대리행위로서 표현대리가 성립하지 않는 경우를 협의의 무권대리라고 한다. 본인의 추인거절권은 본인이 추인의 의사가 없음을 적극적으로 표시하여 무권대리행위를 확정적으로 무효로 만드는 것을 말한다. 추인거절은 상대방 있는 단독행위이며 추인거절이 있으면 확정적 무효가 있으며 본인이 다시 추인할 수도 없고 상대방도 최고권 및 철회권을 행사할 수 없다.

민법 제135조 제1항은 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 그 계약이 철회되지 않는 한, 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다. 제2항은 다만 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 그 책임이 없다.

(1) 무권대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것 (2) 본인의 추인을 얻지 못할 것 (3) 상대방이 선의·무과실일 것 (4) 무권대리인이 행위능력자일 것 (5) 표현대리가 성립하지 않을 것 민법 제135조 제1항은 상대방은 무권대리인에 대하여 계약의 이행 또는 손해배상청구권 중의 하나를 선택하여 행사할 권리를 갖는다. 이 때 이행책임은 대리행위가 본인에게 효력을 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 의미한다. 대리권 남용이란 본인의 대리기관이 형식적으로는 대리권의 범위 내에서 한 행위이지만 실질적으로는 자신 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 대리행위를 한 경우에 일단 그 법률효과는 본인에게 귀속되지만 상대방에게 귀책사유가 있는 경우 본인이 이를 주장하여 대리행위의 효과를 부정할 수 있다는 이론을 말한다.

판례는 대리권 남용의 사안에서 대리인의 진의가 사리를 도모하는 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없다고 하여 제107조 제1항 단서 유추적용성의 입장이다. 다만 대표권 남용의 사안에서는 제107조 제1항 유추적용설과 권리남용설에 입각한 판례가 있다.