통신비밀보호법 헌법재판소 2012헌마538 판례를 중심으로 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 ○○회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착·발신한 전화번호, 착·발신 시간, 통화시간, 수·발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청 피청구인 659명의 통신사실 확인자료 전기통신사업자 청구인은 인터넷 언론의 기자 위 시각에 당대표 선출을 위한 예비경선을 취재함 2012. 3. 20. 피청구인으로부터 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 통지받아 위 수사에 관하여 알게 됨 헌법재판소 2012헌마538 청구인 주장 법률유보원칙 위반 기지국 수사에 대한 법률상 근거가 없음에도 불구하고, 이 사건 기지국 수사는 불특정 다수에 대해 통신사실 확인자료를 수집 기본권 침해 기지국 수사가 심판대상조항에 근거한 법원의 허가 범위 내에 이루어진 것이라도 그 범위가 지나치게 광범위하여 사안의 중대성, 드러난 범죄혐의의 정도 등에 비추어 볼 때 피내사자를 특정하기 위해 반드시 필요하다고 볼 수 없는 정보까지 과도하게 수집하였고, 사후통지도 뒤늦게 이루어졌으므로 기지국 수사는 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등을 침해 헌법재판소 2012헌마538 청구인 주장 명확성원칙 위배 수사를 위하여 필요한 경우로 그 요건을 지나치게 완화하고 있어 수사기관의 자의적인 법집행이 가능하도록 함

법원의 영장이 아닌 법원의 허가만 얻도록 하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배 과잉금지원칙 위배 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우와 같이 엄격한 요건 하에 허용하는 방안이나 관련자 등의 진술, 폐쇄회로 텔레비전, 사진자료 등을 통한 수사로 입법목적을 달성할 수 없는 경우에 허용하는 등 기본권을 덜 침해하는 방법이 존재 판례 관련개념 열람금지 / 청취 및 녹음금지 / 누설금지 / 공개금지 봉함된 신서 : 개봉 또는 다른 방법으로 내용 인지 금지 봉함하지 아니한 신서(엽서, 전보 등) : 문면 뿐 아니라 발신인과수신인의 성명, 거주지, 발신횟수 들을 제3자에게 누설 금지 전신의 비밀은 유무선전자파를 매체로 한 모든 개인적 연락을포함하며 국가기관이나 정보기관에 의한 도청 금지 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해 받지 아니한다(헌법17조) 사전적 의미 : 사생활의 공개를 강요당하지 아니하며 사생활의 자유로운 형성 및 전개를 방해 당하지 아니하는 권리 인터넷의 발달, 개인생활 문화 정착으로 개인정보는 중요한 요소 인간의 기본권은 존중 받아야 하므로 정당한 이유 없이 사생활 관련 개인정보를 침해할 수 없음

본인 관련 정보의 공개/유통을 스스로 결정, 통제하는 기본적 권리 정보처리기술 및 능력이 급격히 발전하는 사회인만큼 알지못하는 사이 개인정보가 공개적으로 유통되어 사생활 침해될 수 있음 그 자체로 비밀인 성질이 있는 정보뿐 아니라 해당 개인에 관련된 일체 정보가 수집 및 처리되지 않도록 세심하게 보호 필요 이러한 맥락에서 개인정보자기결정권이라는 개념 생성 행정권 발동이 법률에 근거해서 행해져야 한다는 공법상 원칙 주민의 권리제한 또는 의무부과에 입법 규정보다 강화하여서 법률 위임을 요청함으로써 헌법 취지를 제한함 형사상 처벌에 관련된 법규를 예외없이 모두 형식적인 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 불가능하며 실상에 적합하지 않음

위임명령은 법률이나 상위의 명령에서 더욱 세부적으로 범위를 정하여 개별적이고 구체적인 위임이 있을 때 가능 다만, 구체적인 위임 범위는 누구라도 해당하는 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 정해지게 될 내용을 예상할 수 있어야 함 예측가능성 유무는 전반적 체계, 취지와 목적 등을 종합적으로 판단 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도13426 판결 등 참조 법률이 벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 형벌이 어떤 것인지 예측할 수 있어야 함 본인의 행위를 정할 수 있도록 구성요건을 정확히 정하여야 함 헌법재판소 2000. 6. 29.자 98헌가10 결정 적합성의 원칙 / 최소 침해의 원칙 /균형성 또는 비례성의 원칙 국가 시민의 자유에 관한 공권력의 자의적인 행사를 예방하기 위해 전반적인 영역에서 방어를 수행하게 됨

체포/구속하지 않고 수사하는 것이 원칙 필요 시 영장을 발부받아 체포/구속 가능 현행 범인이거나 긴급한 사유가 있다고 판단하는 경우 사후 영장을 발부 가능 형사재판은 달리 법률을 통해 규정되지 않는다면 검사의 공소 제기에 따라 시작 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대하여 압수나 수색을 할 때 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(헌법 제16조) “ ” 헌법 제12조 제3항 : 사전영장주의에 대한 예외를 명문으로 인정 헌법 제16조 후문 : 영장주의에 대한 예외를 명문화하지 않음 제한되는 개인정보자기결정권에 대한 판단 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리 개인정보자기결정권 : 자신에 대한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고

수사에 필요한 경우 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호의 제공을 요청할 수 있음 발·착신 통신번호, 전기통신개시·종료시간 등 통신사실 확인자료는 청구인의 인적정보와 쉽게 결합해 정보주체를 타인으로부터 식별가능하게 하는 개인정보에 해당 수사기관이 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 당사자의 동의나 승낙 없이 수사목적으로 제공받는다는 측면에서 청구인의 개인정보자기결정권을 제한함 헌법재판소 2012헌마538의 개인정보자기결정권 제한 제한되는 통신의 자유에 대한 판단 헌법 제18조 : 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다 사적영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유: 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였으므로 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 큼 ※ 헌법재판소 2001. 3. 21. 2000헌바25 참조 통신관계 발생으로 야기된 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성·통신장소·통신횟수·통신시간 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장함

따라서 이 사건 요청조항은 통신의 자유를 제한함 헌법재판소 2012헌마538의 통신의 자유 제한

제한되는 사생활의 비밀과 자유에 대한 판단

헌법 제18조에서 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 별도의 기본권으로 보장하고 있는 취지 고려 요청조항이 청구인의 통신의 자유를 침해하는지를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니함 가. 과잉금지원칙 위배로 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하는지 문제 기지국 수사방식이 심판대상조항에 근거하여 허용됨 위 주장은 요청조항의 내용이 광범위해 정보주체의 기본권을 과도하게 제한한다는 취지 이를 과잉금지원칙 위반 여부에 포함하여 판단하도록 한다 제3자가 보관하는 정보를 수사기관 등 국가기관이 필요로 하는 경우가 많아짐 이동전화나 인터넷의 사용이 일상화되면서 사용에 관한 정보를 활용해 범죄의 증거를 수집하거나 범인의 신상 또는 소재를 파악하는 방법이 중요한 수사기법으로 자리잡음

이 사건 요청조항은 활동을 보장하기 위한 목적으로 범죄수사를 위하여 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자의 전기통신일시, 상대방의 전화번호 등 통신사실 확인자료를 제공요청 할 수 있도록 하고 있으므로, 그 입법목적이 정당하고 수단도 적정함

다. 침해의 최소성

수사는 국민의 자유와 권리 침해를 전제로 하는 국가기관의 강력한 공권력 행사이므로 국가가 수사권 발동이라는 미명 아래 제3자가 보관하고 있는 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 함부로 요청하여서는 안됨 기지국 수사를 위하여 통신사실 확인자료 제공요청을 하는 경우에는 엄격한 요건 하에 예외적으로 허용하여야 함 수사의 필요성만을 요건으로 규정함으로써 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청을 모든 범죄에 대하여 광범위하게 허용하고 있을 뿐만 아니라 범죄의 의혹만으로도 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 제공받는 수사방식을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한함 마. 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해한다.

라. 법익의 균형성

기지국 수사를 허용함으로써 달성하려는 공익은 수사의 효율성 및 신속성 침해의 최소성 부분에서 살펴본 바와 같이 광범위한 통신사실 확인자료가 정보주체의 의사와 무관하게 수사기관에 제공됨으로써 정보주체가 입게 되는 개인정보자기결정권 및 통신의 자유에 대한 중대한 불이익에 비하여 결코 중하다고 보기 어려움 그러므로 이 사건 요청조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이의 법익 균형성도 인정되지 아니함ㅊ 헌법상 영장주의 위배 여부에 대한 판단

가. 헌법 제12조 제3항

체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(헌법 제12조 제3항) 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(헌법 제16조) 영장주의 : 형사절차와 관련해 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 됨 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있음

헌법상 영장주의 위배 여부에 대한 판단

나. 통신비밀보호법이 규정하는 강제처분

다. 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다. 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 통신비밀보호법이 규정하는 강제처분에 해당하므로 헌법상 영장주의가 적용됨 기지국 수사의 필요성, 실체진실의 발견 및 신속한 범죄수사의 요청, 통신사실 확인자료의 특성, 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 수사기관으로 하여금 법원의 허가를 받아 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 모든 전화번호 등 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 함 통신비밀보호법이 정하는 방식에 따라 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 실질적으로 영장주의를 충족하고 있음 전기통신비밀법 제3장 미국 통신 이용 상황 기록 장치 또는 발신 신호 추적장치에 대한 규정 통신 이용 상황 기록 장치 혹은 발신 신호 추적장치를 활용하여 통신사실확인자료를 취득 <취득될 정보가 현행 수사에 관련이 있을 것>이라는 목적이 이루어졌다고 판단되면 60일을 넘지 않는 범위 안에서 해당 장치를 설치할 수 있는 허가명령서를 발부하게 됨

전기통신법 독일 독일 형사소송법 제100g조 제1항은 제한적인 요건 아래에서 범죄수사를 목적으로 통신데이터를 얻을 수 있도록 규정 데이터의 실시간적인 수집은 제100g조 제1항 제3문에 의해 구체적인 사례에 중대한 의미를 갖는 범죄인 경우에만 가능 통신감청은 오로지 검사의 신청에 의해서 법원만이 시행할 수 있으며, 긴급한 경우에는 검사가 처분을 명할 수 있음 3일 내에 법원의 추인을 받지 못한 경우에는 그 효력이 상실됨 전기통신사업법 제4조 제1항 일본 전기통신사업자가 통신의 비밀은 침해해서는 안 됨 개별통화에 연관된 위치정보 : 통신비밀로 보호 통화 이외에 이동 시 전송되는 위치정보 : 사생활 전기통신사업에 있어서 개인정보보호에 대한 가이드라인 제정 전기통신사업자는 수사기관으로부터 요청에 의해 위치정보의 취득을 요청받은 경우 해당 위치정보가 취득되고 있음을 해당 이용자가 알 수 있을 때로, 재판관이 발부한 영장인 검증영장에 따르는 때에 한해 해당 위치정보를 얻는 것으로 한다고 정함

형사소송법 제101조 독일 위치정보의 수집을 명령한 때에는 해당 통신의 당사자에게 이를 즉시 통지하도록 정하고 있음 통지를 한 때 사후적인 권리보호의 가능성 및 그러한 기한을 적시하도록 정함 통지를 받은 자는 2주 이내 처분과 그 집행방식의 적법성에 관해 관할법원에 심사를 할 수 있고, 법원 결정에 대하여서 즉시항고가 허용됨 개인정보에 대한 가이드라인 제26조 일본 위치정보가 얻어지고 있음을 그 이용자가 알 수 있을 때, 재판관이 명한 영장에 의해 위치정보를 얻을 수 있도록 정함 통신비밀보호법 통지규정(제9조의2, 제9조의3, 제13조의3)은 개정전후 모두 전반적으로 사후의 주관적 권리보호의 보장이라는 통지제도 목적과 부합하지 않음

통지의 상대방/시점/유예/내용 등 관련 규정 내용은 기본권 제한의 수권규정과 유사한 정도의 보장수준을 가져야 하며 효과적인 불복절차 마련이필수적임 수사의 밀행성 확보가 필요하다 하더라도, 수사기관의 권한남 용을 보다 확실히 방지하고 피의자 등의 기본권을 보호하는 방안 마련 필요 감청집행의 대상이 된 정보주체인 피의자 등에게 해당 인터넷회선 감정 집행과 관련해 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회가 주어지는 것이 전제되어야 함

결론

헌법재판소는 통신비밀보호법 제13조 제1항 / 제13조의3 제1항 중에서 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다고 판시 위 법률조항들은 2020. 3. 31.을 기한으로 개정될 때까지는 계속 적용한다고 하여 현재 수사를 하는 기관에서는 현행법률 규정에 따라서 수사를 해야 함 다만 수사기관은 헌법재판소의 “범죄예방과 사건의 해결을 위해서 수사기관의 위치정보 추적자료 제공 필요성을 고려하면서도 그러한 요건을 현재 ‘수사의 필요성’보다 더욱 강화하고, 적법절차에 대한 원칙 준수를 위한 사후통지 절차를 더욱 보완함으로써, 범죄수사의 공익과 정보주체의 기본권 보호의 사익이 조화가 되어야 한다는 판결 취지에 맞게 수사에 대한 내용을 개선하여야 함

결론

헌법재판소는 통신비밀보호법 제13조 제1항에 따라 과잉금지원칙에서 목적의 정당성과 수단의 적절성 인정 침해의 최소성 및 법익의 균형성이 인정되지 않음 정보주체인 피의자는 이를 통해 수사기관의 불법 혹은 부당한 행위가 확인되는 경우 수사기관이나 법원에 그러한 시정을 요청하는 등으로 실효성이 있게 권리구제 받을 수 있음 하지만 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료를 받은 사실에 대해서, 그러한 제공과 연관된 사건에 대해 수사가 계속적으로 진행되거나 기소중지결정이 존재하는 경우에는 정보주체에게 통지할 의무를 정하지 않고 있어 정보주체의 절차적인 권리와 개인정보자기결정권을 보장하기에 부족하다고 판시함