06 역사부정죄

역사부정행위에 대한 처벌 규정을 마련한 법안들은 헌법상의 과잉금지원칙을 위배하여 표현의 자유를 침해할 가능성이 있다. 또한 현실적으로 보았을 때, 모든 역사적 사실에 대한 개개인의 주장, 판단 및 평가에 대하여 제재하는 것은 불가능하며, 특정한 역사적 사건에만 한정하여, 그 사실의 부인ㆍ비방ㆍ왜곡ㆍ동조 찬양 고무 선전 등의 행위를 처벌할 경우, 그에 관한 형평성의 문제가 제기될 수 있다. 그러나 역사부정죄 처벌법 제정의 필요성을 상당수의 국민이 인정하고 있는 이상, 그 의견에 대한 조화로운 반영이 필요한 실정이다.

최근에 통과된 「5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법」 일부 개정법률안에서 ‘허위사실의 유포’만을 처벌행위로 규정한 것과 같이, 처벌행위의 유형을 최소화하고, 처벌수위도 그와 유사한 수준으로 조정할 필요가 있다. 역사적 사건에 대한 평가 및 판단, 그 사고 과정은 개인의 신념과 주관에 따라 달라질 수 있다는 점, 역사적 사안과 관련한 개개인의 주장 또는 견해에 대하여 옳고 그름의 판단 기준 및 그 기준의 존재 여부에 관하여 모호성이 있다는 점 등을 고려할 때, 역사적 사실의 부인ㆍ비방ㆍ왜곡ㆍ동조ㆍ찬양ㆍ고무ㆍ선전 등의 행위를 모두 처벌 대상으로 하는 것은 엄격한 요건 하에서 인정되는 표현 내용의 규제 범위를 과도하게 넓히는 결과를 낳을 수 있다. 그러므로 이에 대하여는 신중하게 검토가 이루어져야 한다.

5ㆍ18민주화운동법이 개정되어 5ㆍ18민주화운동에 관한 허위사실을 유포하는 자를 처벌하는 규정이 신설되었다(제8조). 반인도적 범죄의 역사를 부정하거나 옹호하거나 왜곡하거나 날조하는 것을 처벌할 경우, 이를 역사부정죄라고 한다. 과거사를 왜곡하여 희생자 그리고 온 국민을 공분케 하는 사건이 터질 때마다 역사부정죄를 도입하려는 법률안들이 제출되었다. 그 과정에서 5ㆍ18민주화운동법 제8조가 신설되었다.

이제 역사부정죄 도입에 대한 헌법적 심사를 할 수 있게 되었다. 한편 반인도적 범죄에 관한 역사적 사실을 부정하고 옹호하며 왜곡, 날조하여 발생하는 해악을 제거하려는 공익과 헌법사 표현의 자유 보호의 법리는 서로 조화를 이루어야 한다. 역사부정죄에 대한 위헌심사를 할 때, 다음 세 가지를 고려하여야 한다.

첫째, 허위사실의 표현이라도 표현의 자유로 보호받는다. 의도적인 허위의 표현은 표현의 자유로 보호할 가치가 없다는 반론도 있으나, 표현의 내용이 허위라는 이유만으로는 표현에 대한 헌법적인 보호를 부정할 수는 없다. 내용이 명백한 허위인지, 공적인 사안에 관한 표현인지, 각각의 맥락에 따라 우선해야 할 가치가 달라질 수 있을 뿐이다.

둘째, 역사부정죄는 표현의 내용에 근거한 규제가 될 것이다. 표현의 자유 보호 법리에 따르면, 이는 원칙적으로 금지된다. 특히 견해차별의 금지는 헌법이 보장하는 언론·출판의 자유의 본질적 내용에 해당할 수 있다.

따라서 그 예외를 인정하기 위해서는 엄격한 심사가 요청된다. 셋째, 역사를 부정하는 허위의 표현에 근거한 형사처벌은 내용에 근거한 규제로서 중대한 공익을 침해할 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에 정당화될 수 있다.

대법원은 “집단표시에 의한 명예훼손은, 명예훼손의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립되지 않는다고 할 것이지만, 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다.”고 판시하였다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다97840 판결 등 참조).

참고문헌

대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결 법원 2010. 4. 15. 선고 2009다97840 판결