<통치의 기본구조>

다음 가상적 상황을 읽고, 대통령 A의 긴급명령이 헌법 위반되는 점을 근거를 들어 사안을 포섭하여 모두 논하시오.

(1) 긴급명령을 발할 수 있는 상황인지 여부

대통령 A는 직권남용죄를 범하였다는 혐의가 있고, 이로 인한 집회와 시위를 이유로 긴급명령을 발동하였다. 그러나 긴급명령을 발할 수 있는 상황인지 여부는 부정적이다. 대통령이 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 부칠 수 있고(헌법 제72조), 헌법개정안을 제안할 권한(헌법 제128조 1항)도 있다.

헌법 제76조 제2항에서 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에서, 국가를 보위하기 위해 긴급조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능할 때는 법률의 효력을 가지는 명령인 긴급명령을 발할 수 있다. 또한, 대통령은 중대한 재정상 및 경제상 위기에 있어 필요한 재정상 및 경제상의 처분인 긴급재정·경제처분, 이에 대한 법률적인 효력을 가지는 명령인 긴급재정 및 경제명령을 발할 수 있다. 대통령이 긴급재정경제명령, 처분을 발하기 위해서는 첫째로 내우ㆍ외환ㆍ천재ㆍ지변 혹은 중대한 재정ㆍ경제상의 상황이 존재하여야 한다.

이러한 위기상황이 현재 존재하여야 하며, 장래 예측되는 위기상황을 예방하는 이른바 사전적ㆍ예방적인 긴급권은 허용되지 않는다. 따라서 제시된 가상적 상황은 긴급명령을 발할 수 있는 상황이라고 보이지 않는다고 할 것이다.

(2) 긴급명령의 목적이 정당한지 여부

긴급명령의 목적이 정당하지 않다. 긴급명령을 통해 국가 비상사태에 헌법에 정해진 계엄이나 긴급 명령에 따라서 예외적으로 기본권이 제한될 수 있다. 국가비상사태란 국가에 천재와 사변, 그리고 폭동 등이 일어나서 공공의 안녕과 질서를 유지할 수 없을 정도로 현재 사회가 혼란에 빠진 상태를 뜻한다. 그러나 제시된 가상적 상황은 국가 비상사태라고 볼 수 없는데, 대통령 개인의 혐의 때문에 국민 중에서 사회불만세력이 혼란을 가져오고 있으므로 사회의 안정을 위한 목적으로 긴급명령을 발령한다고 하였으므로 정당하다고 볼 수 없다.

(3) 긴급명령의 필요성이 있는지 여부

긴급명령의 필요성은 없다. 긴급명령을 통하여 국가 비상사태에 헌법에 정해진 계엄이나 긴급 명령 등에 따라서 예외적으로 기본권이 제한된다. 국가긴급권은 전쟁 혹은 국가의 존립에 큰 위협이 되는 비상사태가 생겼을 때, 그러한 위기를 극복하기 위해서 비상수단을 발동할 수 있는 권한을 뜻한다. 그러나 제시된 가상적 상황은 전쟁 혹은 국가의 존립에 큰 위협이 되는 비상사태가 발생했다고 볼 수 없으므로 긴급명령의 필요성을 찾아볼 수 없다고 할 것이다.

2. 긴급명령의 절차적 요건에 의한 검토

긴급명령은 지체없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 만일 국회의 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 효력을 상실하며 대통령은 지체없이 이를 공포하여야 한다. 대통령의 긴급명령권에는 국회의 사후승인권이 존재한다. 대통령은 긴급명령을 발하여 급박함을 대처하기도 한다. 그러나 국가긴급권이라는 비상 명령을 활용하여 대처한 경우에도 국회에 사후동의를 받아야 한다. 즉 긴급명령에 의해서도 대통령은 반드시 국회의 사후동의를 가져야만 절차적인 정당성을 회복한다.

(1) 긴급명령으로써 헌법을 개정할 수 있는지 여부

긴급명령으로써 헌법을 개정할 수 없다. 헌법은 국가와 공동체 구성원들의 생활 근본과 그 질서를 만드는 기본법 성격을 가지고 있다. 또한 국가 법체계상으로도 헌법은 모든 국가 법체계에 있어 가장 상위에 있으면서 국가권력의 구조 혹은 모든 법률과 규범 사이의 총체적인 시스템을 구성하고 있는 최고의 합의이다.

이러한 면에서 헌법은 다른 법률과 근본적으로 차이가 있으며, 하위법을 만드는 규범이 되는 동시에 하위법의 존재하는 근거이자 효력근거로서 존재한다. 이렇듯이 헌법의 개정이 가지는 의미는 단순히 국가 전반에 대한 추상적인 내용의 문언적 변경이라고 한정 지을 수 없으며 헌법을 개정한다는 것은 국민으로서 큰 변화의 시작이다. (2) 긴급명령으로써 법원의 위헌법률제청 권한에 특별한 조치를 할 수 있는지 여부 긴급명령으로써 법원의 위헌법률제청 권한에 특별한 조치를 할 수 없다.

현행 헌법은 구체적인 규범통제의 대상을 규범이 가지는 효력에 따라서 법률과 그 하위적인 규범으로 나누어 법률에 관한 위헌심사는 헌법재판소에, 그리고 명령ㆍ규칙에 대한 위헌 혹은 위법 심사는 대법원에 그 권한을 부여하였다. 형식적 의미의 법률은 아니어도 법률과 동일한 효력을 갖는 규범의 경우에도 헌법 제107조 제1항에 대한 위헌법률심판의 대상이 되는 것으로 보는 것이 타당하다.

(3) 긴급명령으로써 헌법재판소의 위헌심사 권한에 특별한 조치를 할 수 있는지 여부 긴급명령으로써 헌법재판소의 위헌심사 권한에 특별한 조치를 할 수 없다. 현행 헌법상 형식적 의미의 법률이 아니어도 법률적인 효력을 가질 수 있는 것으로는 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규(제6조), 그리고 긴급재정경제명령(제76조 제1항)과 긴급명령(제76조 제2항) 등을 들 수 있고, 이러한 규범들에 관한 위헌심사권은 헌법재판소에만 전속되는 것으로 보아야 한다. 4. 긴급명령의 형식상 적법성 검토: 긴급명령이 특정인 개인에 대한 수사 중지와 증거 폐기를 규정하는 개별사건에 대한 처분적인 것일 수 있는지 여부 해당 긴급명령은 형식상 적법하지 않다.

긴급명령이 특정인 개인에 대한 수사 중지와 증거 폐기를 규정하는 개별사건에 대한 처분적인 것일 수 없다. 대통령은 재임 중 불법행위를 하지 않고서는 함부로 구속하거나 하야를 요청해서는 안 된다.

하지만 심각한 직권남용죄를 일으킨 경우에는 국민들의 요청에 의해서 임기를 그만두고 퇴임하는 경우가 발생될 수 있다. 심각한 직권남용죄를 범하였다는 혐의를 받고 있으므로 대통령이 긴급명령이 특정인 개인에 대한 수사 중지와 증거 폐기를 규정하는 개별사건에 대한 처분적인 것일 수는 없는 것이다.

▮ 참고문헌 교재 및 강의안