1. 헌법재판소 2012헌마538 판례를 중심으로 통신비밀보호법 관련 주요 쟁점을 발표하겠습니다. 4. 헌법재판소 2012헌마538의 사실관계는 이렇습니다.

2011. 12. 26. 서울 서초구 ○○동에 있는 ○○회관에서 ○○당 당대표 선출을 위한 예비경선 과정 중 선거인들에 대한 금품살포 의혹이 언론보도 등을 통해 제기됐습니다. 5. 수사에 착수한 피청구인은 사건 현장에 설치되어 있던 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 자료를 확인하여 위 이동전화로 통화하는 시각에 기초하여, 2012. 1. 25. 18:10경 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자들에게 2011. 12. 26. 17:00부터 17:10 사이 ○○회관을 관할하는 기지국을 이용하여 착·발신한 전화번호, 착·발신 시간, 통화시간, 수·발신 번호 등의 통신사실 확인자료 제공을 요청했습니다.

6. 피청구인은 전기통신사업자들로부터 청구인을 포함한 총 659명의 통신사실 확인자료를 제공받았습니다. 청구인은 인터넷 언론의 기자로서 위 시각에 ○○회관에서 ○○당 당대표 선출을 위한 예비경선을 취재하였는데, 2012. 3. 20. 피청구인으로부터 위와 같은 통신사실 확인자료 제공요청 집행사실을 통지받아 위 수사에 관하여 알게 되었습니다.

7. 이 사건과 관련한 청구인의 주장은 다음과 같습니다. 기지국 수사에 대한 법률상 근거가 없음에도 불구하고, 이 사건 기지국 수사는 불특정 다수에 대해 통신사실 확인자료를 수집하였으므로 법률유보원칙에 위반된다는 것입니다.

가사 이 사건 기지국 수사가 심판대상조항에 근거한 법원의 허가서 범위 내에서 이루어진 것이라도 그 범위가 지나치게 광범위하여, 사안의 중대성, 드러난 범죄혐의의 정도 등에 비추어 볼 때 피내사자를 특정하기 위해 반드시 필요하다고 볼 수 없는 정보까지 과도하게 수집하였고, 사후통지도 뒤늦게 이루어졌으므로, 결국 이 사건 기지국 수사는 청구인의 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등 기본권을 침해하였다고 주장했습니다. 8. 또한 기지국 수사를 허용하고 있는 이 사건 요청조항은 수사를 위하여 필요한 경우로 그 요건을 지나치게 완화하고 있어 수사기관의 자의적인 법집행이 가능하도록 하므로 명확성원칙에 반한다고 말했습니다.

또한 기지국 수사를 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우와 같이 엄격한 요건 하에 허용하는 방안이나 관련자 등의 진술, 폐쇄회로 텔레비전, 사진자료 등을 통한 수사로 입법목적을 달성할 수 없는 경우에 허용함으로써 기본권을 덜 침해하는 방법이 존재하므로, 이 사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 사생활의 자유, 통신의 자유, 개인정보자기결정권 등을 침해한다. 나아가 이 사건 허가조항은 법원의 영장이 아닌 법원의 허가만 얻도록 하고 있으므로 헌법상 영장주의에 위배된다고 보았습니다.

10. 먼저, 통신의 자유입니다. 통신의 자유는 열람금지, 청취, 녹음금지, 누설금지, 공개금지 등을 그 내용으로 합니다. 봉함된 신서에 관해서는 그것을 개봉하거나 또 다른 방법으로 그 내용을 인지하는 것이 금지되고 봉함하지 아니한 신서(엽서, 전보 등)에 관해서는 그 문면뿐만 아니라 발신인․수신인의 거소, 발신회수 들을 제3자에게 누설하는 것이 금지됩니다. 그리고 전신의 비밀은 유무선전자파를 매체로 한 모든 개인적 연락을 포함하는데 국가기관이나 정보기관에 의한 도청이 금지됩니다.

11. 다음으로 사생활의 비밀과 자유입니다. 헌법 17조에는 '모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다. 라고 규정되어 있습니다. 사생활의 비밀과 자유의 의미는 사전적으로 ‘사생활의 공개를 강요당하지 아니하며 사생활의 자유로운 형성 및 전개를 방해당하지 아니하는 권리.’라고 합니다. 현대 사회에 와서 인터넷의 발달, 개인생활 문화가 정착함에 개인정보는 중요한 요소가 되었고 범죄증거로써도 사용됩니다. 그럼에도 인간의 기본권은 존중받아야 하기 때문에 정당한 이유 없이 사생활 관련 개인정보를 침해할 수 없습니다.

12. 개인정보자기결정권은 본인에 관한 정보의 공개와 유통에 대하여 스스로 결정하고 통제할 수 있는 기본적인 권리를 말합니다. 컴퓨터에 의하여 정보처리기술과 능력이 급격하게 발전하고 있는 오늘날 정보화 사회에서 자신도 알지 못하는 사이에 개인정보가 공개적으로 유통됨으로써 개인의 사생활 및 인격권이 침해될 수 있습니다. 이와 같은 정보화 사회에서는 그 자체로 비밀인 성질이 있는 정보뿐만 아니라 해당 개인에 관련된 일체 정보가 수집 및 처리되지 않도록 세심하게 보호할 필요가 있으며 이와 같은 의미에서 개인정보자기결정권이라는 개념이 생기게 되었습니다.

13. 법률유보의 원칙이란 일정한 행정권 발동아 법률에 근거해서 행해져야 한다는 공법상의 원칙입니다. 이러한 원칙은 주민의 권리제한 또는 의무부과에 입법 규정보다 강화하여서 법률 위임을 요청함으로써 헌법 취지를 제한하고 있는 것입니다. 사회현상의 복잡해지고 국회의 전문적이고 기술적인 능력의 한계, 시간적인 적응능력의 한계로 인하여 형사상 처벌에 관련된 법규를 예외 없이 모두 형식적인 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 불가능할 뿐만 아니라 실상에 적합하지도 아니합니다.

14. 위임명령은 법률이나 상위의 명령에서 더욱 세부적으로 범위를 정하여 개별적이고 구체적인 위임이 있을 때에 가능합니다. 다만, 구체적인 위임 범위는 위임명령에 정해지게 될 내용과 범위의 기본적 사항이 구체적으로 정해져 있어서 누구라도 해당하는 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 정해지게 될 내용의 대강을 예상할 수 있어야 합니다. 이 경우 예측가능성의 유무는 해당 위임조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 그러한 위임조항이 속하여 있는 법률이나 상위명령의 전반적 체계, 취지와 목적, 해당 위임조항의 규정 형식과 내용, 그리고 관련 법규를 유기적이고 체계적으로 종합적으로 판단하여야 하고, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라서 구체적이고 개별적으로 이를 검토하여야 합니다(대법원 2002. 11. 26. 선고

2002도2998 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도13426 판결 등 참조). 15. 명확성의 원칙은 누구나 법률이 벌하고자 하는 행위가 정확히 무엇이며, 그에 따른 형벌이 어떤 것인지를 예측할 수 있고, 그에 따라 본인의 행위를 정할 수 있도록 구성요건을 정확히 정하여야 함을 뜻합니다(헌재 2000. 6. 29.자 98헌가10 결정). 여기서 구성요건이 정확하여야 한다는 것은 법률 입법자의 입법의도가 건전한 일반적인 상식을 가진 자에 의하여 단일하게 파악될 수 있는 정도로 정하여져야 한다는 것입니다.

과잉금지 원칙은 적합성의 원칙, 국가적인 형벌이 목적에 적합한 수단이어야 하고, 최소 침해의 원칙, 당사자의 권리를 최소로 침해하는 방법이어야 하며, 균형성 또는 비례성의 원칙, 국가형벌로서 달성하려는 목적인 공익과 국가형벌에 의해 침해되는 개인의 권리인 사익이 서로 비례가 있는 관계를 이루어야 한다는 것을 뜻합니다. 법 내에서 형벌의 법치국가적인 제한원리로서의 과잉금지원칙은 국가 시민의 자유에 관한 공권력의 자의적인 행사를 예방하기 위해 전반적인 영역에서 방어를 수행하게 됩니다.

16. 수사기관은 피의자를 체포하거나 구속하지 않은 채 수사하는 것이 원칙이며, 필요하다고 판단하면 판사에게 영장을 발부받아 체포 및 구속할 수 있습니다. 이밖에도 현행 범인이거나 긴급한 사유가 있다고 판단하는 경우에는 사후에 영장을 발부받을 수도 있습니다.